{"id":1715,"date":"2011-10-04T17:00:51","date_gmt":"2011-10-04T17:00:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1715"},"modified":"2016-04-22T11:14:46","modified_gmt":"2016-04-22T11:14:46","slug":"4b-o-27808-lysin-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1715","title":{"rendered":"4b O 278\/08 – Lysin III"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1760<\/strong><\/div>\n
Landgericht D\u00fcsseldorf<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Urteil vom 4. Oktober 2011, Az. 4b O 278\/08<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 98\/11<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

eine L-Aminos\u00e4ure (L-Lysin), deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erfordert, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das mittels eines Verfahrens durch einen Mikroorganismus hergestellt wurde, welches folgende Stufen umfasst:<\/p>\n

Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur, um die L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, und Gewinnen der L-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium, wobei der Mikroorganismus so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid herzustellen durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Nicotinamidadenindinucleotidhydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht ist, wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erh\u00f6ht ist;<\/p>\n

2. den Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. Januar 2002 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2. die gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Aminos\u00e4ure (L-Lysin) gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 30. April 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5. Dezember 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 12. Januar 2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 05. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:
\nDie Beklagten haben 37\/40 der Gerichtskosten und eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten, 19\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1) und 18\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2) zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat 1\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 1\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 2) hat 2\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 2\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 750.000,00 \u20ac,. Die Kl\u00e4gerinnen d\u00fcrfen die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie in Japan gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 1) ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 28. Oktober 1993 (JP 27082XXX) am 26.10.1994 angemeldeten europ\u00e4ischen Patents 0 733 XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K B 12), dessen Erteilung am 12. Dezember 2001 ver\u00f6ffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Der deutsche Teil des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Klagepatents ist unter dem Aktenzeichen DE 694 29 XXX (Anlage K B 13) ver\u00f6ffentlicht.
\nGegen\u00fcber einer Abnehmerin der Beklagten, der A AG in B (Aktenzeichen 4b O 188\/09), hat die Kammer mit Urteil vom 03. November 2009 die geltend gemachten Anspr\u00fcche im Wesentlichen zugesprochen. Das OLG D\u00fcsseldorf hat die hiergegen gerichtete Berufung sowie die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2) mit Urteil vom 28. April 2011 (Aktenzeichen I- 2 U 246\/09) ganz \u00fcberwiegend zur\u00fcckgewiesen.
\nIn der urspr\u00fcnglich erteilten Fassung des Klagepatents lauteten die von den Kl\u00e4gerinnen in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Herstellung einer Zielsubstanz durch einen Mikroorganismus, welches folgende Stufen umfasst:<\/p>\n

Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur, um die Zielsubstanz zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, und<\/p>\n

Gewinnen der Zielsubstanz aus dem Kulturmedium,<\/p>\n

wobei der Mikroorganismus so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadeninindinucloetid herzustellen, erh\u00f6ht ist, wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erh\u00f6ht ist.<\/p>\n

2. Verfahren nach Anspruch 1, wobei die Zielsubstanz eine Substanz ist, deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erfordert.<\/p>\n

3. Verfahren nach Anspruch 2, wobei die Zielsubstanz eine L-Aminos\u00e4ure ist.<\/p>\n

8. Verfahren nach Anspruch 7, wobei die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid herzustellen, durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Nicotinamidadenintranshydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht ist.\u201c<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) haben mit Schriftsatz vom 30. April 2008 Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatentes erhoben. Das Bundespatentgericht hat durch Urteil vom 21. Juli 2009 (Aktenzeichen 3 Ni 21\/08 (EU), Anlage K 30) \u2013 entsprechend einer Selbstbeschr\u00e4nkung der Kl\u00e4gerin zu 1) \u2013 den deutschen Teil des Klagepatentes im eingeschr\u00e4nkten Umfang aufrechterhalten. Die vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Patentanspr\u00fcche 1 und 6 lauten nunmehr wie folgt:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure, deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erfordert, durch einen Mikroorganismus, welches folgende Stufen umfasst:<\/p>\n

Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur, um die L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, und Gewinnen der
\nL-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium,<\/p>\n

wobei der Mikroorganismus so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid herzustellen, erh\u00f6ht ist, wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erh\u00f6ht ist.<\/p>\n

6. Verfahren nach Anspruch 5, wobei die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid herzustellen, durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Nicotinamidadenindinucleotidhydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht ist.<\/p>\n

Wegen der weiteren Patentanspr\u00fcche, insbesondere der Unteranspr\u00fcche 2, 3 und 7 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Gegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts haben die Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen Berufung eingelegt (vgl. Anlage B 2), \u00fcber die der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden hat. Mit Beschluss vom 29. Juni 2010 hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf eine f\u00fcr erforderlich erachtete Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens den Beklagten zu 1) und 2) die Einzahlung eines Kostenvorschusses aufgegeben.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist eine in Frankreich ans\u00e4ssige Tochtergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 1). Die Kl\u00e4gerinnen schlossen am 14. September 1994 ein in englischer Sprache verfasstes \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a, nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem die Kl\u00e4gerin zu 1) der Kl\u00e4gerin zu 2) eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz f\u00fcr die im dortigen Appendix 3 aufgelisteten Patente einr\u00e4umte. Hierzu hei\u00dft es in Artikel 2 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e(A) C erteilt D hiermit f\u00fcr die Laufzeit dieses Vertrages ein nicht \u00fcbertragbares und ausschlie\u00dfliches Recht und eine nicht \u00fcbertragbare und ausschlie\u00dfliche Lizenz \u2013 oder das Recht zur Erteilung von unter Lizenzen \u2013 zur Herstellung, zur Nutzung und zum Vertrieb des PRODUKTS in dem VERTRAGSGEBIET gem\u00e4\u00df den PATENTEN \u2026 und\/oder dem KNOW-HOW nach Ma\u00dfgabe der in Art. 2 (B) und (C) festgelegten Bestimmungen.<\/p>\n

(B) …<\/p>\n

(C) Falls D nicht in der Lage ist, die Nachfrage nach dem PRODUKT in dem VERTRAGSGEBIET zu decken, ist C nach ihrer Wahl berechtigt, das PRODUKT \u00fcber ihn das VERTRAGSGEBIET aufzuh\u00f6ren.\u201c<\/p>\n

Das \u201eVERTRAGSGEBIET\u201c umfasst gem\u00e4\u00df Art. 1 (A) des Lizenzvertrages die in Anlage 2 des Vertrages aufgef\u00fchrten L\u00e4nder, zu denen u. a. die Bundesrepublik Deutschland geh\u00f6rt. Das \u201ePRODUKT\u201c ist in der Vorbemerkung des Lizenzvertrages als \u201eL-Lysin Monohydrochlorid Feed Grade, ELL-28 und ELL-60\u201c bezeichnet und in Anlage 1 zum Vertrag definiert. Der Begriff \u201ePATENTE\u201c ist in Art. 1 (B) des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt definiert:<\/p>\n

\u201eDer Begriff \u201ePATENTE\u201c bedeutet diejenigen Patente und Patentanmeldungen, die C derzeit in dem VERTRAGSGEBIET in Bezug auf das PRODUKT besitzt oder kontrolliert oder zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt besitzen oder kontrollieren kann und die in der beigef\u00fcgten und zum Bestandteil dieses Vertrages gemachten Anlage 3 aufgef\u00fchrt sind oder auf Verlangen Ds aufgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, und umfasst ebenfalls alle Patente, die C auf solche Patentanmeldungen hin erteilt werden.\u201c<\/p>\n

Der Lizenzvertrag, der nach seinem Art. 18 franz\u00f6sischem Recht unterliegt, sieht in Art. 6 eine von der Kl\u00e4gerin zu 2) zu zahlende Umsatzlizenz vor. Au\u00dferdem enth\u00e4lt er Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung der lizenzierten Patente. Hierzu hei\u00dft es in Art. 11 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

\u201eVereinbaren C und D die Erhebung einer Schadensersatzklage wegen Verletzung der PATENTE, so wird die Klage durch C eingereicht und D leistet die f\u00fcr die wirksame Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit einer solchen Klage erforderliche Unterst\u00fctzung; alle Kosten sowie die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme werden zu gleichen Teilen zwischen den Vertragsparteien geteilt.
\nW\u00fcnscht D allein eine Klageerhebung gegen den Verletzer, so stellt C alle erforderlichen Unterlagen und Vollmachten zur Verf\u00fcgung. Alle im Zusammenhang mit einer solchen Klage entstehenden Kosten werden ausschlie\u00dflich von D getragen und die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme steht in voller H\u00f6he D zu.\u201c<\/p>\n

Mit einem ebenfalls in englischer Sprache verfassten \u201eMemorandum\u201c vom 25. Juni 2008 (Anlage K 34b; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 40) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag vom 14. September 1994 mit Wirkung zum 5. Dezember 2006 ab; u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 zum Lizenzvertrag durch einen neuen Appendix 3 (Anhang 1 zum Memorandum) ersetzt, in welchem erstmals das Klagepatent aufgef\u00fchrt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Lizenzvertrages vom 14. September 1994 und des Memorandums vom 25. Juni 2008 wird auf die von den Kl\u00e4gerinnen zur Akte gereichten Vertragsablichtungen nebst den \u00fcberreichten deutschen \u00dcbersetzungen Bezug genommen.<\/p>\n

Unter dem Datum des 25. August 2010 schlossen die Kl\u00e4gerinnen eine weitere, in englischer Sprache verfasste und mit \u201eLicence Agreement\u201c \u00fcberschriebene Vereinbarung (Anlage K 41). In dieser hei\u00dft es in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

\u201e1. Dieser Lizenzvertrag stellt den bestehenden Lizenzvertrag, ge\u00e4ndert durch das Memorandum, hinsichtlich des Gebiets Deutschlands klar und erg\u00e4nzt ihn. Die Bestimmungen dieses Vertrages verdr\u00e4ngen abweichende oder entgegen stehende Bestimmungen des bestehenden Lizenzvertrages und des Memorandums.<\/p>\n

2. In Klarstellung von Artikel 1 (B) des bestehenden Lizenzvertrages wird die von C D erteilte exklusive Lizenz an dem deutschen Teil der Europ\u00e4ischen Patente EP 0 733 XXX (DE 694 34 XXX) EP 0733 XXX (DE 69429 XXX) und EP 0 796 XXX (DE 695 34 XXX) r\u00fcckwirkend g\u00fcltig ab dem Datum der Patenterteilung.<\/p>\n

3. In Klarstellung von Art. 11 des bestehenden Lizenzvertrages sollen C und D auch dazu berechtigt sein sollen, Verletzungsverfahren parallel oder gemeinsam anzustrengen. Sie sind beide berechtigt, alle gesetzlichen Anspr\u00fcche wegen Patentverletzung geltend zu machen, insbesondere die Anspr\u00fcche auf Unterlassung und f\u00fcr Schadensersatz.<\/p>\n

…<\/p>\n

5. Dieser Lizenzvertrag unterliegt deutschem materiellem Recht und ist gem\u00e4\u00df diesen Rechts auszulegen. Die Anwendung der Vorschriften des Kollisionsrechts ist ausgeschlossen.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) behielt sich f\u00fcr den Fall, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) den Bedarf von Lysin im Vertragsgebiet nicht decken kann, das Recht vor, von ihr selbst hergestelltes Lysin in das betreffende Gebiet zu liefern (Art. 2 (C) des Lizenzvertrages). Die Parteien vereinbarten zudem eine Umsatzlizenz (Art. 6 des Lizenzvertrages) und stellten Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung eines lizensierten Rechtes auf (Art. 11 des Lizenzvertrages). Wegen des weitergehenden Inhalts und des konkreten Wortlauts des Lizenzvertrages, des Memorandums und des Appendix 3 wird auf die hiervon \u00fcberreichten Kopien Bezug genommen.<\/p>\n

Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein chinesisches Unternehmen, das auf den Cayman Islands eingetragen ist, seine Hauptverwaltung und seinen Gesch\u00e4ftssitz unter der im Rubrum angegebenen Adresse hat. Die Beklagte zu 3), ein Tochterunternehmen der Beklagten zu 1) stellt eine gro\u00dfe Palette von Produkten her, darunter auch Aminos\u00e4uren und vertreibt diese u.a. \u00fcber die Beklagte zu 2). Zu der Produktpalette geh\u00f6rt L-Lysin. Im Jahre 2005 teilte die Beklagte zu 1) in einer Mitteilung gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, dass bei der Herstellung ihres Lysins ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz kommt, was mit verschiedenen Vorteilen verbunden sei. In der Folgezeit f\u00fchrten und f\u00fchren die Parteien in den Niederlanden, Belgien und Polen Rechtsstreitigkeiten, die das Klagepatent zum Gegenstand haben.<\/p>\n

In den Niederlanden wurde Anfang 2006 von den Kl\u00e4gerinnen ein Besichtigungsverfahren eingeleitet, welches von der A AG (Partei des abgetrennten Verfahrens 4b O 188\/09) in die Niederlande geliefertes Lysin betraf, das von den Beklagten hergestellt und vertrieben worden war. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen E Institut (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese, auf den 26. Juni 2006 datierende Analyse erkannte das Gericht \u00b4s Gravenhage mit Urteil vom 22. August 2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung des Klagepatents in den Niederlanden. Mit Urteil vom 29. M\u00e4rz 2011 (Anlage K 48a) wies der Gerichtshof in Den Haag die Berufung u.a. der Beklagten zur\u00fcck und best\u00e4tigte die Verletzung und den Rechtsbestand des Klagepatentes.
\nIn Belgien ordnete im Fr\u00fchjahr 2008 das Handelsgericht Antwerpen eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der A Benelux N.V. sowie eines von der A AG genutzten Lagerhauses der Firma F an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4. August 2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) hierzu fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma F befindlichen Lysins im Eigentum der A AG stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Beides best\u00e4tigte die A AG im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6. August 2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17a). Als Herstellerin eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die Beklagten zu 1) und 2). Proben des aufgefundenen Lysins lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige durch das Institut G BV (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) untersuchen. Die Untersuchung veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein E.coli-Stamm eingesetzt wurde, der ein entsprechend dem in dem Parallelverfahren 4b O 215\/08 geltend gemachten europ\u00e4ischen Patent 0 733 XXX mutiertes Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen wurden in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg Lysin erworben (Anlage K 9). Diese S\u00e4cke wurden an einen deutschen Abnehmer, die H GmbH, geliefert. Auf diesen S\u00e4cken wird die Beklagte zu 3) als Herstellerin genannt. Dar\u00fcber hinaus findet sich ein Hinweis auf die Homepage der Beklagten zu 1) (www.I.com<\/a>). Beide S\u00e4cke weisen die Chargennummer XXX auf. Der niederl\u00e4ndische Prozessbevollm\u00e4chtigte der Kl\u00e4gerinnen, Herr J, leitete die beiden S\u00e4cke an das niederl\u00e4ndische Testinstitut E in K in den Niederlanden weiter, welche unter dem 10. September 2008 (Anlage K 10a) einen Untersuchungsbericht erstellte. Die Kl\u00e4gerinnen lie\u00df diesen Untersuchungsbericht durch Herrn Prof. L, den Leiter des Instituts f\u00fcr Biochemie an der Universit\u00e4t M, erl\u00e4utern (Anlage K 11).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, die Analyse des Instituts E der aus diesen S\u00e4cken gezogenen Proben belege, wie der Untersuchungsbericht vom 10. September 2008 (Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) zeige, eine Verwirklichung des Klagepatents. Die dortigen Experimente 3A und 3B h\u00e4tten sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Lysinproben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im folgenden: E.coli) vorhanden sei, welches \u00fcber die chromosomale DNA hinaus, die die Basensequenzen des pntA und pntB Gens von E.coli enth\u00e4lt, zus\u00e4tzlich Plasmid-DNA aufweist, die ebenfalls diese Sequenzabschnitte beinhalte. Die Erh\u00f6hung der F\u00e4higkeit der E.coli Bakterien, Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (nachfolgend: NADPH) aus Nicotinamidadenindinucleotid (nachfolgend: NADH) herzustellen, sei mithin dadurch erreicht worden, dass die Anzahl der Kopien der Gene pntAB, die f\u00fcr die Nicotinamidadenindinucleotidhydrogenase (nachfolgend: Transhydrogenase) kodieren, im Vergleich zum Wildtyp erh\u00f6ht sei. Neben der chromosomalen Kopie von pntAB liege zus\u00e4tzlich die auf dem Plasmid enthaltene Kopie von pntAB vor. Durch Exprimierung der Kopien dieser Gene werde eine erh\u00f6hte Menge an Transhydrogenaseenzym produziert. Es sei mithin in dem Lysin DNA einer anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des E.coli Bakteriums gefunden worden, wobei die gefundene Mutation sogar einem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel des Klagepatents (Anspruch 7) entspreche. Dies alles folge auch aus dem Privatgutachten von Prof. Dr. L vom 11. September 2009 (Anlage K 11), welches die von dem Institut E durgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige. Die Beklagten zu 1) bis 3) seien passivlegitimiert. F\u00fcr die Beklagten zu 1) und 3) ergebe sich dies auf Grund ihrer Benennung auf den in Deutschland erworbenen S\u00e4cken mit Lysin. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2) ergebe sich auf Grund des unstreitigen Umstandes, dass diese auf Rechnungen, welche an ein deutsches Unternehmen, die A AG, gesandt wurden und L-Lysin zum Gegenstand haben, als Absender genannt werde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen, nachdem sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20. September 2011 die urspr\u00fcnglich geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Urteilsver\u00f6ffentlichung und Vernichtung zur\u00fcckgenommen haben, den R\u00fcckrufanspruch ebenso zeitlich beschr\u00e4nkt haben wie den Rechnungslegungs- und Auskunftsanspruch und den Schadenersatzfeststellungsanspruch sowie den R\u00fcckrufanspruch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2)<\/p>\n

wie zuerkannt,
\nwobei sie hinsichtlich des Rechnungslegungsanspruchs zu Ziffer I.2.e) zus\u00e4tzlich beantragt haben, dass die dort geforderten Ausk\u00fcnfte denjenigen Gewinn betreffen, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, und auch Auskunft der Beklagten zu 3) \u00fcber Herstellungsmengen und \u2013zeiten begehren.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichtete Nichtigkeitsklage auszusetzen,<\/p>\n

sowie weiter hilfsweise den Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenb\u00fcrgschaft) abzuwenden.<\/p>\n

Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen.
\nDie Beklagten sind ferner der Ansicht, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzungshandlung ihrerseits nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere finde sich eine irgendwie geartete Verbindung zwischen den in der Abbildung K 9 gezeigten S\u00e4cken und der Beklagten zu 2) nicht.
\nDie Beklagten meinen des Weiteren, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzung des Klagepatents nicht schl\u00fcssig vorgetragen. Die Vorlage des Analyseberichts des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) gen\u00fcge nicht. Es handele sich lediglich um eine Analyse des Endprodukts. Damit sei eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht m\u00f6glich. Soweit in dem Bericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums v\u00f6llig unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut E habe es au\u00dferdem unterlassen, zu untersuchen, ob in den Proben etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen, dass in der Probe eine DNA mit der spezifischen Modifikation des E. coli Bakteriums gefunden worden sei. Der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen sei unschl\u00fcssig. Die durchgef\u00fchrten Experimente seien nicht aussagekr\u00e4ftig. So gen\u00fcge beispielsweise der Nachweis des Vorhandenseins eines Plasmids mit einem flankierenden Teil eines Gens nicht, weil dies nichts dar\u00fcber aussage, ob das Gen tats\u00e4chlich funktional vorhanden sei und ob die entsprechenden Sequenzen, die die Expression des Gens bewirkten, ebenfalls vorhanden seien. Solange keine vollst\u00e4ndige Gen-Sequenz des Transhydrogenase-Gens im Plasmid gezeigt sei, verbiete sich jede Schlussfolgerung. Dar\u00fcber hinaus fehle die Darlegung bzw. der Nachweis einer erh\u00f6hten Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH. Die theoretischen \u00dcberlegungen der Kl\u00e4gerinnen, die auch noch an falsche Schlussfolgerungen, eine zus\u00e4tzliche Kopie des f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden pntAB-Gens erh\u00f6he automatisch die Produktivit\u00e4t, ankn\u00fcpften, gen\u00fcgten nicht. Dem Lysin als Endprodukt lasse sich die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Erh\u00f6hung ebenso wenig ansehen. Dazu bed\u00fcrfe es vielmehr konkreter Untersuchungen des lebenden Mikroorganismus. Ferner lasse das kl\u00e4gerische Vorbringen einen schl\u00fcssigen Vortrag zur erh\u00f6hten Enzymaktivit\u00e4t sowie zur Erh\u00f6hung der exprimierten Menge des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens vermissen. Dar\u00fcber hinaus h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen nicht ber\u00fccksichtigt, dass das von ihnen getestete Lysin nichtfunktionale DNA-Sequenzen enthalte. Der EuGH habe in seiner Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c jedoch einen Patentschutz f\u00fcr eine DNA-Sequenz ohne eine funktionale Angabe abgelehnt. \u00dcberdies stelle Lysin nicht das unmittelbare Verfahrenserzeugnis dar.
\nDer Rechtsstreit sei jedenfalls auszusetzen. Auch wenn das Bundespatentgericht erstinstanzlich das Klagepatent aufrechterhalten hat, best\u00fcnden die Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents unver\u00e4ndert fort. Dies zeige sich insbesondere daran, dass der Bundesgerichtshof die Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens beabsichtige.<\/p>\n

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie zul\u00e4ssige Klage ist \u2013 soweit noch \u00fcber sie zu entscheiden war \u2013 ganz \u00fcberwiegend begr\u00fcndet. Es ist festzustellen, dass das von den Beklagten in Deutschland vertriebene Lysin nach einem Herstellungsverfahren hergestellt ist, das von den Merkmalen des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht. Die Beklagten sind deshalb zur Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung und zum R\u00fcckruf verpflichtet. Festzustellen war \u00fcberdies ihre Schadenersatzpflicht. Ein Anlass, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure, insbesondere von Lysin, unter Verwendung eines Mikroorganismus.<\/p>\n

Lysin ist eine essentielle L-Aminos\u00e4ure, mithin ein Proteinbaustein, den tierische Organismen f\u00fcr ihr Wachstum und die Wiederherstellung von Gewebe ben\u00f6tigen. Da Lysin nicht im tierischen K\u00f6rper selbst erzeugt werden kann, sondern in Pflanzen und Mikroorganismen aus Asparagins\u00e4ure biosynthetisiert wird, bedarf es der Zufuhr dieser Aminos\u00e4ure, was vorzugsweise \u00fcber die Nahrung geschieht. Lysin findet deshalb Verwendung in Tierfutter und ist, da es sich um eine so genannte limitierende Aminos\u00e4ure handelt, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres Proteine zu synthetisieren begrenzt, ein entscheidendes Qualit\u00e4tskriterium des Tierfutters. Die industrielle Herstellung von Lysin hat infolge dessen gro\u00dfe Bedeutung erlangt.<\/p>\n

Lysin wird industriell mittels Fermentationsverfahren hergestellt. Hierbei werden Rohstoffe wie Glukose in einen Fermentationsbeh\u00e4lter gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz von spezifischen Mikroorganismen durch den Metabolismus des Mikroorganismus Lysin erzeugt wird. Diese Biosynthese besteht aus verschiedenen chemischen Umwandlungsschritten. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen Bakterien zum Einsatz kommen, insbesondere Bakterien der Gattung E.coli. Der dabei stattfindende Biosyntheseweg kann wie nachfolgend eingeblendet veranschaulicht werden:<\/p>\n

Bei der Fermentation von L-Aminos\u00e4uren wird, wie das Klagepatent ausf\u00fchrt, die rekombinante DNA-Technologie eingesetzt. Dabei werden zur Beschleunigung des Biosynthesesystems der L-Aminos\u00e4uren in einem Wirtsorganismus ein oder mehrere Gene, die f\u00fcr ein oder mehrere Enzyme im biosynthetischen Weg einer L-Aminos\u00e4ure kodieren, angereichert. Dies veranlasst die Mikroorganismen dazu, L-Aminos\u00e4uren in erh\u00f6htem Ma\u00dfe zu produzieren.<\/p>\n

Einige der an der Biosynthese von L-Aminos\u00e4uren beteiligten Enzyme ben\u00f6tigen so genannte Coenzyme, um ihre Funktion aus\u00fcben zu k\u00f6nnen. Eines der wichtigen Coenzyme f\u00fcr die Biosynthese von Lysin ist reduziertes NADPH. Dieses Coenzym wird im Rahmen der enzymatischen Reaktion zu NADP oxidiert und dadurch \u201everbraucht\u201c. Aus oxidiertem NADP wird in vivo durch Reduktion wiederum NADPH gebildet, was mit Hilfe des so genannten Pentosephosphatzyklus geschieht, welcher Glukose verbraucht.
\nIm Rahmen des Fermentationsprozesses von Lysin wird mithin an zwei Stellen Glukose ben\u00f6tigt: erstens als Rohstoff f\u00fcr die Herstellung des Lysins als solchem und zweitens zur Erzeugung des erforderlichen Coenzyms NADPH. Wenn also \u2013 wie es das Klagepatent als These formuliert \u2013 die Bildung von NADPH in dem Mikroorganismus erh\u00f6ht wird, was angesichts der Erkenntnisse aus dem Stand der Technik zu einer Beschleunigung des Fermentationsprozesses und zur Produktivit\u00e4tserh\u00f6hung des Mikroorganismus f\u00fchren sollte, ist dies mit der nachteiligen Folge verbunden, dass die hierf\u00fcr verbrauchte Glukose nicht mehr als Zielsubstanzrohstoff zur Verf\u00fcgung stehen kann. Eine Steigerung der Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus ist mithin (letztlich nur) dann zu erzielen, wenn eine gr\u00f6\u00dfere Menge an NADPH bereitgestellt wird, ohne dass daf\u00fcr Glukose verbraucht wird.<\/p>\n

Hierf\u00fcr bietet sich das in den meisten Zellen in gro\u00dfen Mengen vorhandene reduzierte Nicotinamidadenindinucleotid (nachfolgend NADH) an, welches in vivo aus oxidiertem Nicotinamidadenindinucleotid (nachfolgend: NAD) mit Hilfe des Zitronens\u00e4urezyklus gebildet wird. NADH \u00e4hnelt NADPH, kann als Coenzym f\u00fcr die Biosynthese von Lysin aber nicht verwertet werden. Es kann jedoch als Wasserstoffquelle genutzt werden.<\/p>\n

Ausgehend hiervon formuliert das Klagepatent zwei Annahmen:<\/p>\n

– Wenn intrazellul\u00e4res NADH effizient in NADPH umgewandelt werden kann, kann die Glukose, die f\u00fcr die Biosynthese von NADPH durch einen Mikroorganismus erforderlich ist, gespart, und eine L-Aminos\u00e4ure bei h\u00f6herer Produktivit\u00e4t hergestellt werden.<\/p>\n

– Eine M\u00f6glichkeit zur effizienteren Umwandlung von NADH zu NADPH kann durch eine Erh\u00f6hung des Enzyms Transhydrogenase erfolgen. Transhydrogenase ist f\u00fcr die Produktion von NADPH verantwortlich und kann als Mittel zum Umwandeln von NADH in NADPH eingesetzt werden.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, die Produktivit\u00e4t einer Biosynthese f\u00fcr eine L-Aminos\u00e4ure unter Einsatz eines Mikroorganismus zu verbessern.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses technischen Problems schl\u00e4gt das Klagepatent in der geltend gemachten Anspruchskombination (Patentanspr\u00fcche 1 und 6 in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichtes vom 21. Juli 2009) ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure, deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (NADPH) erfordert, durch einen Mikroorganismus, welches folgende Stufen umfasst:<\/p>\n

2. Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur, um L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, wobei<\/p>\n

a) der Mikroorganismus so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (NADPH) aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid (NADH) herzustellen, erh\u00f6ht ist,<\/p>\n

b) durch Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Nicotinamidnucleotidtranshydrogenase (Transhydrogenase) kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus,<\/p>\n

c) wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (NADPH) erh\u00f6ht ist.<\/p>\n

3. Gewinnen der L-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium.<\/p>\n

Als eine M\u00f6glichkeit einer Modifikation des Mikroorganismus, bei welcher die Expressionsmenge eines Gens, das f\u00fcr die Transhydrogenase codiert, erh\u00f6ht wird, benennt das Klagepatent die Erh\u00f6hung der Anzahl der Kopien des f\u00fcr die Transhydrogenase codierenden Gens in der Zelle des Mikroorganismus (nunmehriger Unteranspruch 7, Anlage K B 13, S. 8\/9). Die in einem E.coli Bakterium vorhandenen Gene, welche f\u00fcr die Transhydrogenase codieren, werden als \u201epntA\u201c und \u201epntB\u201c, zusammengefasst als \u201epntAB\u201c bezeichnet.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagten bieten an und vertreiben auf dem deutschen Markt Lysin, welches wortsinngem\u00e4\u00df nach der technischen Lehre des Klagepatents hergestellt worden ist.<\/p>\n

1)
\nHinsichtlich aller Beklagten ist die Passivlegitimation zu bejahen:
\nDie Beklagte zu 3) wird auf den in Deutschland von den Kl\u00e4gerinnen im Auftrag erworbenen S\u00e4cken mit L-Lysin als Herstellerin genannt. Dass die S\u00e4cke ohne ihr Wissen und Wollen in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelangt seien, hat die Beklagte zu 3) selbst nicht behauptet, so dass ihr die Vertriebshandlungen der Beklagten zu 2) \u2013 siehe unten – zuzurechnen sind.
\n\u00dcberdies ist auch die Beklagte zu 1) f\u00fcr Benutzungshandlungen, welche Gegenst\u00e4nde der vorliegenden Klage sind, verantwortlich. Diese wird unter ihrer Internetadresse www.I.com<\/a> auf den streitgegenst\u00e4ndlichen in Deutschland erworbenen S\u00e4cken genannt, wodurch sie als Anbieterin von Lysin auftrat.
\nEntgegen der Auffassung der Beklagten ist auch die Beklagte zu 2) f\u00fcr die vorliegend geltend gemachte Patentverletzung verantwortlich. Diese wird zwar auf den genannten S\u00e4cken nicht namentlich genannt. Die Beklagten selbst haben jedoch vorgetragen, dass es sich bei der Beklagten zu 2) um ein mit der Beklagten zu 3) verbundenes Unternehmen handelt, das im Bereich des Vertriebs der von der Beklagten zu 3) hergestellten Erzeugnisse t\u00e4tig ist. Wenn daher die Beklagte zu 3) als Herstellerin auf den Lysin-S\u00e4cken genannt wird und es sich bei der Beklagten zu 2) nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten um ein Unternehmen handelt, das im Bereich des Vertriebs der von der Beklagten zu 3) hergestellten Erzeugnisse t\u00e4tig ist, besteht kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran, dass die Beklagte zu 2) auch f\u00fcr den Vertrieb der streitgegenst\u00e4ndlichen Lysin-S\u00e4cke in Deutschland verantwortlich ist. Dass die Beklagte zu 2) gerade f\u00fcr den Vertrieb von Lysin in die Bundesrepublik Deutschland nicht verantwortlich sein sollte, haben die Beklagten selbst nicht vorgetragen. Dies st\u00fcnde im \u00dcbrigen im Widerspruch zu den von den Kl\u00e4gerinnen als Anlagenkonvolut K 38 vorgelegten Rechnungen \u201einvoice\u201c an die A AG, welche die Beklagte zu 2) als Rechungsausstellerin bezeichnen. In diesen Rechnungen werden verschiedene Lieferungen von Lysin an die A AG in Rechnung gestellt. Dass es sich hierbei um anders hergestelltes Lysin als dasjenige, welches in den von den Kl\u00e4gerinnen im Auftrag erworbenen S\u00e4cken untersuchte Lysin handeln k\u00f6nnte, ist nicht ersichtlich. Dies erscheint auch weder wirtschaftlich, betrieblich noch technisch sinnvoll. Es entspr\u00e4che ferner auch nicht der unbestrittenen Mitteilung der Beklagten zu 1) aus dem Jahre 2005 (Anlage K 5), in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen wird. Angesichts dessen h\u00e4tte es der Beklagten zu 2) oblegen, aufzuzeigen, dass das von ihr entsprechend der Nennung in den Rechnungen in Deutschland vertriebene Lysin sich in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen Lysin unterscheidet, was ihr angesichts der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungen auch m\u00f6glich gewesen w\u00e4re.
\nAuf diesen Gesichtspunkt wurde die Beklagte zu 2) hingewiesen (S. 2 des Protokolls vom 20.9.2011).<\/p>\n

2)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung des unter 1) Ausgef\u00fchrten erlangen mithin die Untersuchungen des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit Relevanz. Auf dieser Grundlage ist festzustellen, dass das streitgegenst\u00e4ndliche Lysin nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

a)
\nDie Kl\u00e4gerinnen haben die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des Lysins substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen. Ihr Sachvortrag enth\u00e4lt die Behauptung, dass das Herstellungsverfahren die Merkmalsgruppe 1 und das Merkmal 2 verwirklicht. Hierzu haben sie insbesondere vorgebracht, dass das streitgegenst\u00e4ndliche Lysin durch Kultivierung eines Mikroorganismus, n\u00e4mlich eines E.coli Bakteriums, in einer Kultur hergestellt und angereicht wurde, dass das E.coli Bakterium so modifiziert war, dass seine F\u00e4higkeit, NADPH aus NADH herzustellen, erh\u00f6ht wurde, wodurch gleichzeitig die Produktivit\u00e4t der Lysinherstellung und somit auch der Ertrag erh\u00f6ht wurde und dass diese erh\u00f6hte F\u00e4higkeit mittels Erh\u00f6hung der exprimierten Menge der Transhydrogenase in der Zelle des Bakteriums E.coli erzielt worden ist. Ihr Vorbringen haben die Kl\u00e4gerinnen mit der Vorlage des Analyseberichts des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) und dem Privatgutachten von Prof. Dr. L vom 11. September 2008 (Anlage K 11) weiter substantiiert und untermauert.<\/p>\n

Sowohl dem Analysebericht als auch dem Privatgutachten ist zu entnehmen, dass die Proben des untersuchten Lysins DNA Material des Mikroorganismus E.coli aufweisen, welches zudem \u00fcber mindestens eine zus\u00e4tzliche Kopie des pntAB-Gens auf einem Plasmid verf\u00fcgt.<\/p>\n

Das Vorhandensein eines Bakteriums der Gattung E.coli in den untersuchten Lysinproben hat ausweislich des Analyseberichts des Instituts E (Anlage K 10a) das dort n\u00e4her auf den Seiten 4 ff. beschriebene Experiment 1a ergeben. Mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe wurde untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens aufzufinden ist, wurden \u2013 entsprechend den in der Biochemie gebr\u00e4uchlichen und etablierten Nachweismethoden \u2013 Primer, d.h. kurze DNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, den Proben zu gef\u00fcgt. Die spezifischen Primer waren mit cysG9115S bzw. cysG9230AS bezeichnet; sie amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die DNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung wurden sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA – St\u00fccke wiesen laut des Analyseberichts die L\u00e4nge auf, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Hieraus folgert der Analysebericht, dass das E.coli cysG-Gen in beiden Proben des untersuchten Lysins vorhanden war, und zwar auch \u2013 wie dem Analysebericht weiter zu entnehmen ist – in einer signifikanten Menge. Die Vorgehensweise und die Experimente des Instituts E finden ihre Best\u00e4tigung in dem Privatgutachten (Anlage K 11, Seite 1 f.).<\/p>\n

Zwecks Feststellung der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Modifikation hat das Instituts E die im Analysebericht geschilderten Experimente 3A und 3B (Anlage K 10a, S. 22 ff) durchgef\u00fchrt.
\nDas Experiment 3A hat hiernach den Nachweis eines in den Proben vorhandenen Plasmids, d. h. eines runden DNA-Fragments, das eine relativ kurze Kette hat, zum Gegenstand, welches in dem Wildstamm von E.coli nicht existiert. Grundlage des Experiments waren von der Kl\u00e4gerin zu 1) zur Verf\u00fcgung gestellte Plasmide, welche in dem von der Kl\u00e4gerin zu 1) verwendeten Bakterienstamm vorhanden sind. Eines der Plasmide (Plasmid 2) enth\u00e4lt das pntAB-Gen. Da pntAB-Sequenzen per se durch eine PCR-Reaktion amplifiziert werden, so dass eine Unterscheidung zwischen chromosomalen und Plasmid-pntAB nicht ohne weiteres m\u00f6glich ist, wurden f\u00fcr das Experiment Sequenzen, die die Kodierungsbereiche von pntAB flankieren und damit spezifisch f\u00fcr die Konstruktion des Plasmids sind, mittels der PCR amplifiziert. Zur Amplifikation von chromosomaler DNA und von DNA aus Plasmid 2 wurden Primer eingesetzt, die ebenfalls von der Kl\u00e4gerin zu 1) zur Verf\u00fcgung gestellt wurden. Der f\u00fcr das Plasmid 2 konstruierte Primer tr\u00e4gt die Kennzeichnung AKIA7816 und ist auf eine Sequenz gerichtet, die an pntAB auf dem Plasmid 2, nicht aber auf der nat\u00fcrlich vorkommenden DNA angrenzt. In Kombination mit dem f\u00fcr die chromosomale DNA konzipierten Primer (AKIA7935) ist f\u00fcr das Plasmid 2 eine Amplifikation in der Gr\u00f6\u00dfe von ca. 120 Basenpaaren zu erwarten. Die PCR ergab, wie die Abbildung 10 belegt, dass die untersuchten Proben entsprechend gro\u00dfe Amplifikationen aufweisen, wobei die Amplikongr\u00f6\u00dfe sogar mit derjenigen aus dem von der Kl\u00e4gerin zu 1) zur Verf\u00fcgung gestellten DNA-Stamm identisch ist. Dies f\u00fchrte zu der nachvollziehbaren Schlussfolgerung des Instituts E, dass die Proben DNA mit aneinander angrenzenden Sequenzen enthalten, die k\u00fcnstlich bei der Konstruktion von Plasmid 2 kombiniert wurden. Angesichts der Identit\u00e4t der Amplikongr\u00f6\u00dfe wurde verst\u00e4ndlicherweise au\u00dferdem gefolgert, dass die Bindungsstellen der Primer der Proben durch dieselbe Anzahl von Nukleotiden voneinander getrennt sind wie die des Bakterienstammes der Kl\u00e4gerin zu 1). Schlie\u00dflich gilt als belegt, dass die untersuchten Proben neben den Plasmidsequenzen auch chromosomale Sequenzen umfassen.
\nDas Experiment 3B diente dem Nachweis, dass die untersuchten Proben DNA enthalten, die f\u00fcr das Plasmid aus dem von der Kl\u00e4gerin zu 1) zur Verf\u00fcgung gestellten Bakterienstamm, das das pntAB-Gen tr\u00e4gt, spezifisch ist, und dass dieses Plasmid das pntAB Gen tr\u00e4gt. Hierf\u00fcr wurden 4 Paare von DNA-Primern verwendet, die jeweils Teile des pntAB Gens mit den dieses Gen stromaufw\u00e4rts und stromabw\u00e4rts liegenden flankierenden Bereiche erkennen. Die f\u00fcr das Plasmid 2 konzipierten Primer tragen die Kennzeichnung pntAB_A_uF02 und pntAB_A_uR01 (Grenzbereich stromaufw\u00e4rts) sowie pntAB_A_dF02 und pntAB_A_dR02 (Grenzbereich stromabw\u00e4rts). Die an die flankierenden Bereiche des chromosomalen pntAB-Gens anbindenden Primer tragen die Bezeichnung pntAB_dF01 und pntAB_dR02. Die jeweiligen Primer sind spezifisch. Die erstgenannten Paare binden nur an Plasmid-Kopien des pntAB Gens, die zweitgenannten nur an genomischen Kopien des pntAB Gens. Bei Durchf\u00fchrung einer PCR-Versuchsreihe war sowohl f\u00fcr die stromaufw\u00e4rts- wie auch f\u00fcr die stromabw\u00e4rts spezifische PCR-Reaktion bez\u00fcglich Plasmid-DNA amplifizierte DNA mit einer erwarteten Amplikongr\u00f6\u00dfe von 330 bzw. 290 Basenpaaren feststellbar. Dagegen konnte bei Verwendung der Primer-Kombination keine amplifizierte DNA aus der Wildtyp E.coli DNA gewonnen werden (Abbildung 11A des Analyseberichts). Entsprechendes gilt f\u00fcr die genomische Kopie des pntAB Gens; auch hier wurde die erwartete Amplikongr\u00f6\u00dfe bei den untersuchten Proben festgestellt (Abbildung 11B). Mittels der sich anschlie\u00dfenden Sequenzanalyse wurde sodann erkannt, dass die PCR-Produkte der untersuchten Proben plasmidspezifische DNA-Sequenzen stromaufw\u00e4rts und stromabw\u00e4rts des pntAB Gens unter Einschluss einer lagen DNA-Sequenz aus dem pntAB Gen selbst enthalten (Abbildungen 12 A \u2013 15 E). Angesichts dessen hei\u00dft es als naheliegende Schlussfolgerung im Analysebericht des Instituts E, dass die Lysinproben chromosomale DNA aus E.coli enthalten, die zumindest Teile des pntAB-Gens darstellen, und dass zus\u00e4tzlich DNA enthalten ist, die ebenfalls einen Teil des E.coli pntAB-Gens darstellt, welches in ihrer nat\u00fcrlichen chromosomalen Umgebung nicht vorkommt. Stattdessen liege dieser Kodierungsbereich h\u00f6chstwahrscheinlich k\u00fcnstlich in Plasmid-DNA vor.
\nDie Versuchsreihen und die Bewertungen der Ergebnisse des Instituts E werden best\u00e4tigt durch das Privatgutachten von Prof. Dr. L (Anlage K 11, S. 5 f.).<\/p>\n

b)
\nDiesem schl\u00fcssigen und substantiierten Vorbringen sind die Beklagten nicht in erheblicher Weise entgegen getreten.<\/p>\n

Will ein Beklagter im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kl\u00e4ger die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschr\u00e4nken, den Sachvortrag des Kl\u00e4gers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich \u00fcber die diesbez\u00fcglichen tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde vollst\u00e4ndig und der Wahrheit gem\u00e4\u00df zu erkl\u00e4ren (\u00a7 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kl\u00e4ger \u00fcber den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten h\u00e4tte. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kl\u00e4ger behaupteter technischer Merkmale beschr\u00e4nken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss substantiiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Zwingend erforderlich ist vielmehr zun\u00e4chst die wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angabe, ob und gegebenenfalls welches konkrete Merkmal der technischen Lehre des Klagepatents denn nicht verwirklicht sein soll. Dies kann \u2013 je nach Substantiierungsgrad des kl\u00e4gerischen Vortrages \u2013 (zun\u00e4chst) in pauschaler Weise erfolgen. Hat ein Kl\u00e4ger im Einzelnen ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher Untersuchungen er zu welchen die Patentverletzung best\u00e4tigenden Ergebnissen gelangt ist, muss der Beklagte seinerseits in erheblicher Weise dartun, weshalb das bestrittene Merkmal nicht verwirklicht sein soll. Dies bedeutet in der Regel, dass der Beklagte, wenn der Kl\u00e4ger eigene Untersuchungsberichte und\/oder Privatgutachten vorgelegt hat, seinerseits eigene Untersuchungen und\/oder Gutachten beibringen muss (OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 87\/09, Urteil vom 04. August 2009; K\u00fchnen, Handbuch des Patentrechts, 5. Aufl. Rdnrn. 1223 ff.).<\/p>\n

Diesen Anforderungen sind die Beklagten nicht gerecht geworden, auch nicht auf ausdr\u00fccklichen Hinweis in der m\u00fcndlichen Verhandlung (siehe Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20. September 2011). Gerade da die Beklagte zu 3) das hier in Rede stehende Lysin selbst herstellt, w\u00e4re ihr eine konkrete Einlassung ohne weiteres m\u00f6glich gewesen.<\/p>\n

c)
\nEiner weitergehenden Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten gegen den Analysebericht des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) bedarf es deshalb nicht. Lediglich zur Abrundung ist anzumerken, dass die Einw\u00e4nde nicht verfangen. Zun\u00e4chst bleibt festzuhalten, dass das Institut E nicht \u201edas Lysin\u201c untersucht hat, sondern mittels Analyse nach DNA-Material des Bakteriums E.coli gesucht hat. Das Auffinden solchen DNA-Materials in den Lysinproben l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf das Herstellungsverfahren zu, da gerade diese Mikroorganismen im Fermentationsprozess eingesetzt werden. Daf\u00fcr, dass das gefundene DNA-Material von E.coli Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhalt. Allein die (theoretische) M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli Bakterien gibt keinerlei Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich geschehen w\u00e4re. Unerkl\u00e4rlich bliebe insoweit auch, wieso gerade eine \u201eVerunreinigung\u201c mittels anspruchsgem\u00e4\u00dfer mutierter E.coli Bakterien erfolgt sein sollte und nicht lediglich mit dem Wildtyp. Hinzukommt, dass auch die Beklagten nicht behaupten, in ihrem Besitz befindliches Lysin untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden haben. \u00dcberdies haben die Beklagten in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren selbst angegeben, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin einen E.coli-Stamm verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff.5.27). Vor diesem Hintergrund kann eine Verunreinigung mit E.coli ausgeschlossen werden.<\/p>\n

Soweit die Beklagten die durchgef\u00fchrten Experimente f\u00fcr nicht ausreichend erachten und einen weitergehenden Nachweis f\u00fcr erforderlich halten dass das in der Lysin-Proben nachgewiesene plasmidische E.coli pntAB-Gen vollst\u00e4ndig und funktionsf\u00e4hig war und auch tats\u00e4chlich exprimiert wurde, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagten zeigen keinen Grund f\u00fcr die Verwendung eines Plasmids mit einem nicht-funktionsf\u00e4higen pntAB-Gen auf. Da die Verwendung eines derartigen Plasmids die Lysin-Produktion in E.coli nicht verbessern w\u00fcrde und auch sonst kein Grund f\u00fcr die Verwendung eines solchen Plasmids dargetan oder ersichtlich ist, muss davon ausgegangen werden, dass ein voll funktionsf\u00e4higes pntAB-Gen auf dem benutzten Plasmid vorhanden ist. Die Kl\u00e4gerinnen haben \u00fcberdies dargelegt, dass die sequenzierte DNA-Sequenz den nat\u00fcrlichen Promotor und die Initiationssequenz des E.coli-pntAB-Gens aufweist. Die in dem Analysebericht in der Abbildung 12D zu erkennenden Sequenzen der PCR-Amplifikationen weisen \u2013 wie die Kl\u00e4gerinnen unwidersprochen vorgetragen haben \u2013 neben dem Beginn des kodierenden Teils des pntAB auch dessen nat\u00fcrlichen Promotor und die Initiationssequenz f\u00fcr die Transkription des Gens auf. Weshalb das auf dem Plasmid befindliche pntAB Gen gleichwohl nicht funktionsf\u00e4hig sein soll, erschlie\u00dft sich angesichts dessen nicht, jedenfalls nicht ohne weitergehenden Vortrag. Wenn eine zus\u00e4tzliche Kopie eines pntAB-Gens in Plasmiden vorhanden ist, l\u00e4sst dies auch auf eine Erh\u00f6hung der Transhydrogenase bzw. eine gesteigerte Enzymaktivit\u00e4t schlie\u00dfen. Zwar ist es im Ansatz zutreffend, dass f\u00fcr die Feststellung einer erh\u00f6hten NADPH-Produktion eines Mikroorganismus grunds\u00e4tzlich der Mikroorganismus zu untersuchen ist. Es darf jedoch nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass in ausreichender Weise das Vorhandensein zus\u00e4tzlicher Kopien des pntAB Gens auf Plasmiden dargetan wurde und dieser Vortrag, wie dargelegt, als zugestanden gilt. Dies bedeutet, dass der zur Herstellung von Lysin verwendete Mikroorganismus im Vergleich zum Wildtyp von E.coli \u00fcber zus\u00e4tzliche DNA, die ebenfalls f\u00fcr das Enzym kodiert, verf\u00fcgt. Bei einer gr\u00f6\u00dferen Anzahl dieser Gene wird \u2013 der Logik entsprechend \u2013 eine gr\u00f6\u00dfere Menge an Transhydrogenase codiert und eine gr\u00f6\u00dfere Menge dieses Enzyms f\u00fchrt zu einer verst\u00e4rkten Umwandlung von NADH in NADPH. Im Klagepatent ist diese Erkenntnis ausdr\u00fccklich beschrieben. Hinsichtlich eines experimentellen Nachweises dieses Zusammenhangs haben die Kl\u00e4gerinnen im \u00dcbrigen die eidesstattliche Versicherung von Herrn N (Anlage K 32a, deutsche \u00dcbersetzung K 32b) vorgelegt. Ohne weitergehenden, erheblichen Vortrag ist nicht zu erkennen, weshalb f\u00fcr die untersuchten Proben trotzdem nur eine Produktivit\u00e4t wie bei einem Wildstamm vorliegen sollte. Anzumerken ist schlie\u00dflich, dass dem Analysebericht des Instituts E f\u00fcr die untersuchten Proben sogar ein Nachweis eines Plasmids zu entnehmen ist, welches mit demjenigen des von den Kl\u00e4gerinnen entwickelten Stammes identisch ist.
\nOhne Erfolg wenden die Beklagten ferner ein, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten weder dargelegt, dass der Mikroorganismus eine erh\u00f6hte F\u00e4higkeit zur Herstellung von NADHP besitze, noch dass diese F\u00e4higkeit durch Erh\u00f6hung der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase in einer Zelle erh\u00f6ht worden sei, noch dass ein Zusammenhang zwischen der Erh\u00f6hung der Enzymaktivit\u00e4t und der Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens und eine dadurch erh\u00f6hte Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH. Nach der Lehre des Klagepatents soll der Mikroorganismus so modifiziert werden, dass seine F\u00e4higkeit, NADPH aus NADH herzustellen, erh\u00f6ht ist. Unteranspruch 5 \u2013 auf den der hier in Kombination mit Patentanspruch 1 geltend gemachte Unteranspruch 6 r\u00fcckbezogen ist \u2013 schl\u00e4gt hierzu zun\u00e4chst vor, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, NADPH aus NADH herzustellen, durch Erh\u00f6hen der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase erh\u00f6ht wird. Wenn Unteranspruch 6 sodann lehrt, die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus zur Herstellung von NADPH aus NADH durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens zu erh\u00f6hen, geht das Klagepatent davon aus, dass die Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines Transhydrogenasegens zwangsl\u00e4ufig zu einer erh\u00f6hten Enzymaktivit\u00e4t f\u00fchrt. Eine Erh\u00f6hung der Enzymaktivit\u00e4t wird mit anderen Worten aus der Sicht des Klagepatents zwangsl\u00e4ufig durch eine Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens erreicht. Als eine M\u00f6glichkeit einer Modifikation des Mikroorganismus, bei welcher die Expressionsmenge eines Gens, das f\u00fcr die Transhydrogenase kodiert, erh\u00f6ht wird, schl\u00e4gt das Klagepatent in Unteranspruch 7 ausdr\u00fccklich die Erh\u00f6hung der Anzahl der Kopien des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens in der Zelle des Mikroorganismus vor. Das Klagepatent geht folglich davon aus, dass durch diese Ma\u00dfnahme eine Erh\u00f6hung der Expressionsmenge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens erreicht wird, dies eine erh\u00f6hte Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase zur Folge hat und dies in der Folge zu einer erh\u00f6hten F\u00e4higkeit des Mikroorganismus zur Herstellung von NADPH aus NADH f\u00fchrt. Die Erh\u00f6hung der Anzahl der Kopien des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens in der Zelle des Mikroorganismus hat damit nach der Lehre des Klagepatents zwangsl\u00e4ufig eine Erh\u00f6hung der Expression von Transhydrogenase zur Folge. Dies ist \u2013 wie es das Gericht \u00b4s Gravenhage in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren ausgedr\u00fcckt hat (Anlage K 4, Seite 22 Ziff. 5.57) \u2013 eine \u201elogische Folge\u201c dieser Ma\u00dfnahme. Die erh\u00f6hte Menge exprimierter Transhydrogenase f\u00fchrt zu einer erh\u00f6hten Enzymaktivit\u00e4t, was in der Folge zu einer erh\u00f6hten F\u00e4higkeit, NADPH aus NADH herzustellen, f\u00fchrt.<\/p>\n

Im Ansatz zutreffend ist es zwar, dass f\u00fcr die Feststellung einer erh\u00f6hten NADPH-Produktion des Mikroorganismus grunds\u00e4tzlich der Mikroorganismus untersucht werden m\u00fcsste. Eine solche Untersuchung ist jedoch zur schl\u00fcssigen Darlegung einer Verletzung des Klagepatents nicht erforderlich. Denn das Klagepatent geht nicht nur davon aus, dass die vorgeschlagene Erh\u00f6hung der Anzahl der Kopien des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens in der Zelle des Mikroorganismus zu einer erh\u00f6hten F\u00e4higkeit des Mikroorganismus zur Herstellung von NADPH aus NADH f\u00fchrt, sondern es geht auch davon aus, dass durch diese Ma\u00dfnahme die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH erh\u00f6ht ist, weil die Transhydrogenase NADH in NDPH katalysiert und so eine gr\u00f6\u00dfere Menge an NADPH bereitgestellt wird, ohne dass daf\u00fcr Glukose verbraucht wird. Dass dem so ist, ergibt sich auch aus der Klagepatentbeschreibung, in der es auf Seite 12, zweiter bis vierter Absatz, hei\u00dft (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eAls Mittel zur Erh\u00f6hung der Produktivit\u00e4t eines Mikroorganismus kann ein Mittel zum Erh\u00f6hen der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase in einem Mikroorganismus beispielhaft genannt werden.<\/p>\n

Als Mittel zum Erh\u00f6hen der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase kann ein Mittel zum Erh\u00f6hen der Expressionsmenge eines Transhydrogenasegens in einem Mikroorganismus beispielhaft genannt werden. …<\/p>\n

Als Mittel zum Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Transhydrogenasegens in einem Mikroorganismus kann ein Mittel zum Erh\u00f6hen der Kopienzahl eines Transhydrogenasegens in einem Mikroorganismus beispielhaft genannt werden.\u201c<\/p>\n

Vorliegend ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 aufgrund des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten
\nten E-Analyseberichts aus dem Jahr 2008 davon auszugehen, dass der E.coli-Produktionsstamm, mit dem das untersuchte Lysin hergestellt wurde, (mindestens) eine zus\u00e4tzliche Kopie des pntAB-Gens aufweist, n\u00e4mlich die des Plasmids. Das bedeutet, dass der zur Herstellung von Lysin verwendete E.coli-Stamm \u00fcber zus\u00e4tzliche DNA verf\u00fcgt, die ebenfalls f\u00fcr das Enzym Transhydrogenase kodiert. Bei einer gr\u00f6\u00dferen Anzahl dieser Gene wird eine gr\u00f6\u00dfere Menge an Transhydrogenase kodiert und eine gr\u00f6\u00dfere Menge dieses Enzyms f\u00fchrt zu einer verst\u00e4rkten Umwandlung von NADH in NADPH, wodurch \u2013 nach der Logik des Klagepatents \u2013 die Produktivit\u00e4t gesteigert wird.<\/p>\n

Zwar kann das Enzym grunds\u00e4tzlich auch die umgekehrte Reaktion (NADPH zu NADH) katalysieren. Hierf\u00fcr liegen vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte vor. Es geht um die industrielle Produktion von Lysin. Diese erfolgt selbstverst\u00e4ndlich unter Bedingungen, in denen ausreichend Ausgangsmaterialien, Vorprodukte sowie Energie f\u00fcr die Lysin-Biosynthese zur Verf\u00fcgung stehen. Unter diesen Bedingungen katalysiert die Transhydrogenase die Umwandlung von NADH in NADPH. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass bei der Herstellung des angegriffenen Lysins das Enzym unter Produktionsbedingungen zur Reaktion in die umgekehrte Richtung f\u00fchrt, sind weder dargetan noch ersichtlich.<\/p>\n

d)
\nBei dem angegriffenen Lysin handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten um ein unmittelbares Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG. Vergeblich wenden die Beklagten in diesem Zusammenhang ein, das angegriffene Lysin unterscheide sich in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellten Lysin. Der Schutz des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG erfordert lediglich, dass das patentgesch\u00fctzte Verfahren einen Gegenstand hervorgebracht hat, der vorher noch nicht vorhanden war und in diesem Sinne neu sein muss, sich aber in seinen Eigenschaften nicht von auf anderem Wege hergestellten gleichartigen Gegenst\u00e4nden zu unterscheiden braucht (vgl. RGSt 46, 262, 263; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 100; Benkard\/Scharen, PatG GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 53). Dass das als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gesch\u00fctzte Produkt keine von gleichartigen Gegenst\u00e4nden abweichende Eigenschaften aufzuweisen braucht, ergibt sich nicht zuletzt aus \u00a7 139 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr Erzeugnisse mit neuen Eigenschaften eine Beweiserleichterung vorsieht, indem bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche von einem anderen hergestellte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Diese Regelung h\u00e4tte nicht auf neuartige Erzeugnisse beschr\u00e4nkt zu werden brauchen, wenn ohnehin keine anderen Erzeugnisse vom Schutz des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG erfasst w\u00e4ren. Das unmittelbare Verfahrenserzeugnis muss daher nicht mit bestimmten, durch das patentgesch\u00fctzte Verfahren vermittelten spezifischen Eigenschaften, versehen sein. Denn f\u00fcr die Beurteilung des unmittelbaren Verfahrenserzeugnisses macht eines keinen Unterschied, ob die mit der Verfahrenserfindung hervorgerufenen Eigenschaften ihren Niederschlag in einer neuartigen Ausgestaltung oder in einer verbesserten Funktionsweise des Verfahrensproduktes gefunden haben oder (blo\u00df) darin liegen, dass ein strukturell bereits bekanntes Erzeugnis im Vergleich zum Stand der Technik lediglich preiswerter gefertigt werden kann (vgl. K\u00fchnen, a.a.O. Rdnr. 174) oder \u2013 wie im vorliegenden Fall – mit einer h\u00f6heren Ausbeute. Patente auf Herstellungsverfahren, mit denen sich Produktionskosten einsparen lassen, k\u00f6nnen wertvoller sein als Schutzrechte auf Verfahren, mit denen Erzeugnissen eine verbesserte oder zus\u00e4tzliche Funktionalit\u00e4t verliehen wird. Sie vom erg\u00e4nzenden Sachschutz auszunehmen, ist weder aus betriebs- noch aus volkswirtschaftlicher Sicht vern\u00fcnftig und auch im Hinblick auf den Zweck gewerblicher Schutzrechte nicht angebracht. Deshalb stellt der Gesetzeswortlaut von \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG einzig und allein darauf ab, dass mit dem Verfahren ein Erzeugnis hergestellt wird; dar\u00fcber hinaus ist es nicht zur Bedingung gemacht, dass das mittels des Verfahrens hergestellte Erzeugnis neu zu sein hat.<\/p>\n

Dass im Streitfall das angegriffene Lysin durch das zu seiner Herstellung angewandte Verfahren k\u00f6rperlich erst hervorgebracht wird, kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen und wird auch von den Beklagten nicht in Abrede gestellt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch ohne Bedeutung, dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgeht, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt wird. Auch mikrobiologische Verfahren sind Herstellungsverfahren, die unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hervorbringen k\u00f6nnen (Benkard\/Scharen, a.a.O., Rdnr. 53, letzter Abs., Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., Rdnrn. 102 \u2013 104; Schulte\/K\u00fchnen, PatG mit EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 82). Dieses Verfahren muss lediglich die Schutzvoraussetzungen erf\u00fcllen, ohne dass es darauf ankommt, an welcher Stelle des Verfahrens seine unter Schutz gestellte Besonderheit liegt. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG schafft einen bedingten Erzeugnisschutz und erfasst jedes Erzeugnis, das durch das gesch\u00fctzte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, so, als seien sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt (Benkard\/Scharen a.a.O., Rdnr. 53, Abs. 1 a.E. m.w.N.). Hierbei kommt es nicht nur auf die einzelnen Verfahrensschritte an, die zur Herstellung des unmittelbaren Erzeugnisses ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen, sondern die Besonderheit kann auch darin bestehen, dass andere Randbedingungen des Verfahrens ver\u00e4ndert werden und der Erfolg dieser Ver\u00e4nderung darin besteht, dass die ansonsten gleich gebliebenen Verfahrensschritte zu einer h\u00f6heren Erzeugnisausbeute f\u00fchren oder den Herstellungsvorgang beschleunigen. Zur erstgenannten Kategorie geh\u00f6rt auch das im Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren, bei dem der Mikroorganismus, aus dem Lysin hergestellt wird, durch Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Transhydrogenase kodiert, so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, NADPH aus NADH herzustellen, erh\u00f6ht worden ist; hierdurch ist die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH erh\u00f6ht worden, was zu einer Erh\u00f6hung der Lysinausbeute f\u00fchrt. Auch diese Beeinflussung der Erzeugnisausbeute kann Teil eines unter Schutz gestellten Verfahrens sein.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem auch nicht entgegen, dass sich der Schutz des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG auf unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschr\u00e4nkt. Auch diese Eigenschaft weist das angegriffene wie das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellte Lysin auf. Unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hervorgebracht worden ist jedes Erzeugnis, f\u00fcr dessen Entstehung das unter Schutz gestellte Verfahren einen wesentlichen Ursachenbeitrag geleistet hat und das keinen weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsschritten unterzogen worden ist, die seine Selbst\u00e4ndigkeit und nach der Verkehrsauffassung pr\u00e4genden Eigenschaften nicht ver\u00e4ndert oder beseitigt haben (OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 \u2013 SMD-Widerstand, RGZ 152, 113; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. April 2005 \u2013 U(Kart) 44\/01; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnrn. 163 ff.; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84). Unstreitig f\u00fchrt die in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vorgenommene Mutation des die DDPS kodierenden Gens durch die Desensibilisierung der Feedback-Hemmung zu einer Steigerung der Lysin-Ausbeute, auch wenn diese wie die Beklagten vortragen, \u201enur 6 %\u201c betr\u00e4gt. Die Steigerung der Ausbeute hat ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren, haftet dem Verfahrenserzeugnis daher auch nach Durchf\u00fchrung der weiteren Verfahrensschritte an. Zwar machen die Beklagten mit Verweis auf Kra\u00dfer (Patentrecht, 6. Aufl. Seite 775) geltend, dass eine Unmittelbarkeit nicht vorliege, wenn die vorteilhafte Eigenschaft lediglich in einer h\u00f6heren Ausbeute liege. Damit wird jedoch dem Zweck des komplement\u00e4ren Sachschutzes gem\u00e4\u00df \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG nicht gen\u00fcgt. Denn kostensenkende oder wie hier ausbeutesteigernde Herstellungsverfahren unterscheiden sich nicht in entscheidungserheblicher Weise von solchen Verfahren, die ein strukturell ver\u00e4ndertes Produkt hervorbringen, weshalb beide Kategorien von Herstellungsverfahren im Hinblick auf den Erzeugnisschutz gleich behandelt werden sollten. In dem Verfahrensprodukt wird immer noch die vorteilhafte Wirkung des patentierten Verfahrens repr\u00e4sentiert, weshalb ihm prinzipiell derselbe Schutz wie dem gesch\u00fctzten Verfahren geb\u00fchrt.<\/p>\n

Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang auf die EuGH-Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c (GRUR 2010, 989, 990 = GRUR Int. 2010, 841) verweisen, der dort ausgesprochen hat, DNA-Sequenzen ohne eine funktionale Angabe seien dem Patentschutz nicht zug\u00e4nglich, und meinen, dementsprechend m\u00fcsse auch das von den Kl\u00e4gerinnen getestete Lysin selbst die Funktion erf\u00fcllen, f\u00fcr die die DNA-Sequenz, die das Lysin enthalte, Patentschutz genie\u00dfe, was auf das Lysin der Kl\u00e4gerinnen jedoch nicht zutreffe, weil es keine DNA-Sequenzen enthalte, die \u00fcber eine Funktionsangabe verf\u00fcgten, verhilft auch dies nicht zum Erfolg. Das genannte Urteil des EuGH befasst sich mit der Reichweite des Stoffschutzes auf Gensequenzen gerichteter Patentanspr\u00fcche. Es ging um Patentschutz f\u00fcr eine Gensequenz, deren Einschleusung in die DNA Soja-Pflanzen resistent gegen das Herbizid Glyphosat machte, w\u00e4hrend die im dortigen Patent enthaltenen relevanten Verfahrensanspr\u00fcche auf die Herstellung Glyphosat-resistenter Pflanzen gerichtet waren und das aus den Bohnen entsprechend ver\u00e4nderter Sojapflanzen hergestellte Sojamehl kein Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG war. Hier geht es jedoch nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine Gensequenz, sondern um ein Verfahrensprodukt, das unter Benutzung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellt worden ist. Im Streitfall dienen die im untersuchten Lysin aufgefundenen DNA-Spuren des Herstellungsorganismus nur als Nachweis, dass der zur Herstellung verwendete E.coli-Stamm anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert wurde, sie bilden aber nicht den Grund der Patentverletzung.<\/p>\n

Die genannte EuGH-Entscheidung f\u00fchrt auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem unmittelbaren Verfahrenserzeugnis zu verstehen ist. Die betreffenden Argumente in der Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde vom 5. September 2011 gegen das Urteil des OLG D\u00fcsseldorf in dem Verfahren gegen die A AG verfangen nicht: Die Beklagten meinen insoweit, aus der Entscheidung ergebe sich die besondere Bedeutung der dem biologischen Material innewohnenden Funktion. Dieser Bedeutung werde man nur dann gerecht, wenn man f\u00fcr den erweiterten Verfahrensschutz nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG fordert, dass sich die besondere Funktion des biologischen Materials auch auf das unmittelbare Erzeugnis, hier Lysin, auswirkt. Bei dieser Betrachtungsweise verkennen die Beklagten jedoch, dass vorliegend nicht die Herstellung von biologischem Material Gegenstand des Herstellungsverfahrens ist. Denn nach der Legaldefinition in \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG ist biologisches Material ein Material, das genetische Informationen enth\u00e4lt und sich selbst reproduzieren oder in einem biologischen System reproduziert werden kann. Dies mag auf den im erfindungsgem\u00e4\u00dfen Herstellungsverfahren verwendeten E.coli-Stamm zutreffen, nicht hingegen f\u00fcr das aus dem Herstellungsverfahren erhaltene Lysin selbst. Dieses enth\u00e4lt keine genetische Information und kann sich auch nicht selbst reproduzieren. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren stellt daher kein Verfahren zur Herstellung von biologischem Material dar, so dass bei der Frage, ob es sich bei Lysin um ein unmittelbares Verfahrensprodukt handelt, nicht die von den Beklagten geforderte Bedeutung der dem biologischen Material innenwohnenden Funktion ber\u00fccksichtigt werden muss. Das Verfahren ist vielmehr vergleichbar mit einem chemischen Syntheseverfahren, bei welchem zwar sowohl das Edukt als auch das Produkt bekannt sind, jedoch durch eine Erfindung der Syntheseweg beispielsweise mittels eines Katalysators verbessert wird.<\/p>\n

III.
\nAus dem Vorstehenden ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1)
\nDie Beklagten sind gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da sie den Gegenstand des Klagepatents rechtswidrig benutzt haben. Die Unterlassungspflicht gilt gegen\u00fcber beiden Kl\u00e4gerinnen. Sowohl die Kl\u00e4gerin zu 1) als auch die Kl\u00e4gerin zu 2) sind aktiv legitimiert. Die Beklagten haben in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20. September 2011 auf den Hinweis der Kammer, wonach das OLG D\u00fcsseldorf in dem abgetrennten Parallelverfahren die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen bejaht hat und die Kammer dieser Sichtweise folgen wolle, keine weiteren Einwendungen erhoben, so dass hierzu folgende Ausf\u00fchrungen gen\u00fcgen:<\/p>\n

Hinsichtlich der Kl\u00e4gerin zu 1) ergibt sich ihre Aktivlegitimation bereits aus ihrer Stellung als eingetragene Inhaberin des Klagepatentes. Die Kl\u00e4gerin zu 2) kann als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin eigenst\u00e4ndig Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend machen; daneben bleibt auch die Kl\u00e4gerin zu 1) hierzu befugt, und zwar schon deshalb, weil sie nicht s\u00e4mtliche Rechte aus dem Klagepatent aus der Hand gegeben, sondern sich vorbehalten hat, selbst Lysin in das Vertragsgebiet zu liefern, falls die Kl\u00e4gerin zu 2) die Nachfrage nicht decken kann. Ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin ist die Kl\u00e4gerin zu 2) jedenfalls mit Wirkung vom 5. Dezember 2006, denn mit Wirkung von diesem Tag ist das Klagepatent durch das Memorandum vom 20. Januar 2008 (Anlage BB 4) ausdr\u00fccklich in den Kreis der Lizenzschutzrechte einbezogen worden. F\u00fcr den Unterlassungsanspruch gen\u00fcgt es, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) jedenfalls bei Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem Klageschutzrecht ist. Beide Kl\u00e4gerinnen k\u00f6nnen ihren Unterlassungsanspruch \u2013 und ebenso die weiteren, unter 2) bis 4) er\u00f6rterten Anspr\u00fcche \u2013 auch gemeinsam geltend machen; ein Nebeneinander ist m\u00f6glich (BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone).<\/p>\n

2)
\nDie Beklagten haben den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber hinaus Schadensersatz gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu leisten. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tten sie bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, dass der Vertrieb des angegriffenen Lysins eine Patentverletzung darstellt. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerinnen noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennen, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerinnen an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

Auch insoweit sind beide Kl\u00e4gerinnen, insbesondere die Kl\u00e4gerin zu 1) aktiv legitimiert, wie die Kammer in dem Parallelverfahren 4b O 188\/09 bzw. das OLG D\u00fcsseldorf \u2013 I-2 U 146\/09 \u2013 festgestellt hat. Einwendungen gegen diese Feststellungen haben die Beklagten nicht erhoben. Danach kann ein Schutzrechtsinhaber einen Verletzer auch neben einem ausschlie\u00dflichen Lizenznehmer in Anspruch nehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit f\u00fcr den Eintritt eines Schadens besteht (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone, BGH GRUR 1992, 559 \u2013 Mikrofilmanlage), die allerdings nicht hoch zu sein braucht (BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744 \u2013 Feuer, Eis & Dynamit I). Ob und was f\u00fcr ein Schaden entstanden ist, bedarf keiner Kl\u00e4rung (BGH, GRUR 1960, 423 \u2013 Kreuzbodenventils\u00e4cke I; BGH, GRUR 1996, 109 \u2013 Klinische Versuche I), wenn nach der Erfahrung des t\u00e4glichen Lebens der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (BGH, GRUR 1996, 109 – Klinische Versuche I; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14). Hiervon ist im Grundsatz auch nach der Vergabe einer ausschlie\u00dflichen Lizenz auszugehen, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz durch den Lizenznehmer wirtschaftlich partizipiert. Haben die Lizenzvertragsparteien eine Umsatz- oder St\u00fccklizenz vereinbart, stellt es im Regelfall eine nicht nur entfernt liegende M\u00f6glichkeit dar, dass mit der Sch\u00e4digung des Lizenznehmers auch eine Sch\u00e4digung des Schutzrechtsinhabers verbunden ist, welche ihre Ursache darin hat, dass er vom Lizenznehmer h\u00f6here Lizenzeinnahmen erhalten h\u00e4tte, wenn dieser dem Verletzer eine Unterlizenz erteilt oder wegen des Fehlens der schutzrechtsverletzenden Konkurrenzt\u00e4tigkeit h\u00f6here Ums\u00e4tze gehabt h\u00e4tte (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 58). Ein hierauf beruhender R\u00fcckgang der Lizenzeinnahmen stellt einen ersatzf\u00e4higen Schaden dar (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; BGH, GRUR 2005, 935 \u2013 Vergleichsempfehlung II; Kra\u00dfer, a.a.O., S. 895; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14).
\nDies ber\u00fccksichtigend l\u00e4sst sich die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines eigenen Schadens auch mit Blick auf die Kl\u00e4gerin zu 1) bejahen. Die Kl\u00e4gerinnen haben \u2013 insoweit unstreitig \u2013 in Art. 6 des Lizenzvertrages eine umsatzbezogene Lizenz vereinbart, so dass auch das Verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin zu 1) durch den Vertrieb des angegriffenen Lysins beeintr\u00e4chtigt sein kann. Diese Wahrscheinlichkeit gen\u00fcgt. In welcher H\u00f6he ein Schaden bei der Kl\u00e4gerin zu 1) eingetreten ist oder sein kann, muss derzeit nicht gekl\u00e4rt werden. Folglich kommt derzeit auch der Regelung des Art. 6 (C) Lizenzvertrages insoweit, als dass darin eine Anpassung der umsatzbezogenen Lizenz vorgesehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Im \u00dcbrigen ist auch hier auf Art. 2 (C) des Lizenzvertrages zu verweisen, welcher der Kl\u00e4gerin zu 1) eine Einstandsm\u00f6glichkeit gew\u00e4hrt. Die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) ergibt sich aus ihrer Eigenschaft als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin. Sie kann den Ersatz ihres eigenen Schadens verlangen (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14), allerdings erst ab dem Zeitpunkt, ab dem das Klagepatent an sie lizensiert wurde. Dies war unstreitig der 5. Dezember 2006.<\/p>\n

3)
\nDamit die auch insoweit jeweils aktiv legitimierten Kl\u00e4gerinnen die ihnen jeweils zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche beziffern k\u00f6nnen, sind die Beklagten ihnen gegen\u00fcber in zuerkanntem Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB sowie Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140b PatG, wobei die Beklagten im Rahmen des Auskunftsanspruchs gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG die betreffenden Rechnungen in Kopie zu \u00fcberlassen haben (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Die Kl\u00e4gerinnen sind auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgen. Die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte zu 3) hat allerdings im Rahmen dieser Rechnungslegung keine Angaben zu Herstellungsmengen und \u2013zeiten zu machen. Zwar stellt die Beklagte zu 3) unstreitig selbst her, dies geschieht jedoch im patentfreien Ausland. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob auch dann, wie die Kl\u00e4gerinnen meinen, in Anlehnung an die Entscheidung des BGH \u201eFunkuhr\u201c (GRUR 2002, 599) Auskunft \u00fcber die Herstellung zu erteilen w\u00e4re, scheidet ein solcher Anspruch vorliegend aus, da die Kl\u00e4gerinnen im Rahmen der Schadensersatzfeststellung lediglich Schadensersatz wegen der im Antrag zu I.1. genannten Handlungen begehren, Schadensersatz wegen des Herstellens wird hier nicht genannt. Wenn jedoch kein Schadensersatz f\u00fcr ein Herstellen verlangt wird, ist nicht zu erkennen, aus welchem Grunde als Hilfsanspruch eine Auskunft \u00fcber die Herstellungsmengen und \u2013zeiten zu gew\u00e4hren sein sollte.<\/p>\n

4)
\nZuzuerkennen ist zudem der geltend gemachte R\u00fcckrufanspruch, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140a Abs. 1, 3 PatG. Gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) besteht der R\u00fcckrufanspruch allerdings nur f\u00fcr die Erzeugnisse, die nach dem Zeitpunkt der Lizensierung des Klagepatents angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden, was die Kl\u00e4gerinnen nach der teilweisen Klager\u00fccknahme auch nur noch beanspruchen. Zudem ist der R\u00fcckrufanspruch auf Erzeugnisse zu begrenzen, die nach dem 30. April 2006 in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

IV.
\nEine Veranlassung, den Rechtsstreit bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss der gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichteten Nichtigkeitsklage gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

Ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage stellen als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen (BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus).
\nDie Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Ver-halten der Kl\u00e4gerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zur\u00fccktreten l\u00e4sst und\/oder mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Ver-nichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kom-mende Stand der Technik im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht veranlasst. In dem gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichteten Nichtigkeitsverfahren (3 Ni 21\/08 (EU)) hat die Kl\u00e4gerin zu 1) das Klagepatent infolge einer Selbstbeschr\u00e4nkung nur in eingeschr\u00e4nktem Umfang verteidigt. In diesem Umfang hat das Bundespatentgericht die Nichtigkeitsklage mit Urteil vom 21.07.2009 (Anlage K 30, Berichtigungsbeschluss Anlage K 29b) abgewiesen und das Klagepatent in vollem Umfang aufrechterhalten.
\nDass die Beurteilung des Bundespatentgerichts unter Ber\u00fccksichtigung der von den Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen im Nichtigkeitsberufungsverfahren vorgelegten Privatgutachten von Prof. O (Anlage NK 12 zur Anlage BK 2) und Prof. P (Anlage NK 13 zur Anlage BK 2) offensichtlich unrichtig ist und die Nichtigkeitsberufung zu einer Vernichtung des Klagepatents in dem hier geltend gemachten Umfang f\u00fchren wird, vermag die Kammer \u2013 wie auch das OLG in dem Parallelrechtsstreit gegen die A AG – ohne sachverst\u00e4ndige Beratung nicht festzustellen. Es besteht nicht einmal eine Vernichtungswahrscheinlichkeit, wenn der im Rechtsbestandsverfahren zur Diskussion stehende Sachverhalt derart kompliziert oder komplex ist, dass sich das Verletzungsgericht keinen wirklichen Einblick in die Gegebenheiten verschaffen kann (vgl. K\u00fchnen, a.a.O. Rdnr. 1394). Der Bundesgerichtshof holt im Nichtigkeitsberufungsverfahren ein Sachverst\u00e4ndigengutachten ein; unstreitig ist dort zwischenzeitlich ein Sachverst\u00e4ndiger bestellt worden. Im vorliegenden Verfahren kommt eine Beweisaufnahme (Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens) zur weiteren Kl\u00e4rung des voraussichtlichen Erfolgs der Nichtigkeitsberufung als Grundlage f\u00fcr die Aussetzungsentscheidung nach \u00a7 148 ZPO nicht in Betracht.<\/p>\n

Es bestehen nach dem Vorbringen der Beklagten auch im \u00dcbrigen keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte, dass die Entscheidung des Bundespatentgerichtes evident unrichtig ist. Die Beklagten meinen insoweit, dass das Bundespatentgericht von einem unzutreffenden Verst\u00e4ndnis des Fachmannes zum Priorit\u00e4tszeitpunkt ausgehend von Tosaka und Takinami (\u201eBiotechnology of amino acid production\u201c in progress in industrial microbiology, 1986, Seiten 233 bis 246) w\u00e4re. Die entsprechenden Seiten der Druckschrift wurden von den Beklagten hingegen nicht vorgelegt. Gegenstand der Gerichtsakte sind lediglich die Seiten 152 bis 172; die nachfolgenden Seiten fehlen. Dementsprechend ist bereits eine Beurteilung des Ausgangspunktes der Argumentation der Beklagten, wonach dem Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatentes bekannt gewesen sei, dass die Verf\u00fcgbarkeit des Co-Enzyms NADPH bei der Aminos\u00e4urenherstellung eine limitierende Rolle spiele, ebenso wie das Glutamat-Angebot als Aminogruppenquelle nicht nachvollziehbar.
\nHinsichtlich des weiteren Vorbringens ist es zwar zutreffend, dass in dem Lehrbuch \u201eBiochemie\u201c von Stryer auf Seite 603 ausgef\u00fchrt wird, dass f\u00fcr die Synthese von L-Glutamat sowohl die Glutamatdehydrogenase als die die Glutamin-Synthetase ben\u00f6tigt werden und zus\u00e4tzlich Ammoniak f\u00fcr die Bildung der Aminogruppe ben\u00f6tigt werden. Weiter wird auch ausgef\u00fchrt, dass die Reaktion NADPH als Coenzym ben\u00f6tigt. Die Kenntnis der Synthese von L-Glutamat kann jedoch der konkreten Kenntnis der Synthese der weiteren Aminos\u00e4uren nicht gleichgestellt werden, mit anderen Worten, die Reaktionsmechanismen m\u00fcssen sich nicht entsprechen, insbesondere kann hieraus nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass eine erh\u00f6hte Produktion durch eine Steigerung der NADPH-Konzentration erzielt werden kann. Insbesondere ergibt sich hieraus auch nicht, dass die Transhydrogenase die Bildung von NADPH katalysiert. Aus diesem Grunde kann nicht ohne weiteres nachvollzogen werden, aus welchem Grunde der Fachmann auf die Untersuchungen von Liang (NK 8 (Liang A. et. Al, Coregulation of Oxidized Nicotinamide Adenine Dinucleotide (Phosphat) Transhydrogenase and Glutamate Dehydrogenase Activities in Enteric Bacteria During Nitrogen Limitation, Journal of Bacteriology, 1981, 146 (3), s. 997 ff, deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 2d) zur\u00fcckgegriffen h\u00e4tte, welche zeigen, dass das f\u00fcr die Biosynthese von L-Glutamat ben\u00f6tigte NADPH mit Hilfe der Transhydrogenase hergestellt wird. Auch die weitere Argumentation der Beklagten, wonach es f\u00fcr den Fachmann nahe lag, einen Mikroorganismus zu nutzen, der die F\u00e4higkeit der Bildung von NADPH aus NADP besitzt, um den zur Produktion der L-Aminos\u00e4uren ben\u00f6tigten Bedarf an NADPH zu decken und dabei das NADPH produzierende Enzym Transhydrogenase zu erh\u00f6hen, ist so nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn dies setzt voraus, dass der Fachmann Kenntnis hatte, dass ein erh\u00f6htes NADPH-Angebot zu einer Steigerung der Biosynthese f\u00fchrt bzw. umgekehrt, dass die Konzentration an NADPH die Aminos\u00e4ureproduktion bestimmt. Dass dies \u2013 entgegen der Auffassung der Beklagten \u2013 nicht der Fall war, haben die Kl\u00e4gerinnen vorgetragen. Hiervon ist auch das Bundepatentgericht ausgegangen. Dass diese Annahme gerade vor dem Hintergrund der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Entgegenhaltungen Varma (Anlage B 2- NK 12.8, \u201eMetabolic Capabilities of Escherichia coli; I. Synthesis of Biosynthetic Precursors and Cofactors; deutsche \u00dcbersetzung K 49) oder Stephanopoulos & Vallino (Anlage K 42 \u2013 NB 7, \u201eNetwork Rigidity and Metabolic Engineering in Metabolite Overproduction\u201c, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 50) evident unrichtig ist, vermag die Kammer nicht festzustellen.<\/p>\n

Gegen eine Aussetzung sprechen im \u00dcbrigen auch formale Gr\u00fcnde. Die Beklagten haben in den Schrifts\u00e4tzen vom 15. Juli 2010 und 29. Oktober 2010 Ausf\u00fchrungen zur der Behauptung gemacht, das Klagepatent werde sich im Berufungsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Diesem Vorbringen sind die Kl\u00e4gerinnen mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2010 dezidiert entgegen getreten. Eine Erwiderung, insbesondere eine Auseinandersetzung mit der Argumentation der Kl\u00e4gerinnen erfolgte nicht mehr. Dies w\u00e4re jedoch zu erwarten gewesen, wenn die Vernichtung des Klagepatentes im Berufungsverfahren, wie die Beklagten meinen, so wahrscheinlich w\u00e4re, um die Kammer zu veranlassen den Rechtsstreit bis zum Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens zu veranlassen.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO. Der beantragte Vollstreckungsschutz nach \u00a7 712 ZPO ist den Beklagten nicht zu gew\u00e4hren. Die entsprechenden Voraussetzungen wurden weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt 750.000,- Euro<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1760 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 4. Oktober 2011, Az. 4b O 278\/08 Rechtsmittelinstanz: 2 U 98\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[25,2],"tags":[],"class_list":["post-1715","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-25","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1715","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1715"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1715\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1717,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1715\/revisions\/1717"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1715"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1715"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1715"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}