{"id":1682,"date":"2011-01-27T17:00:44","date_gmt":"2011-01-27T17:00:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1682"},"modified":"2016-04-22T11:01:31","modified_gmt":"2016-04-22T11:01:31","slug":"4b-o-23410-escitalopram","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1682","title":{"rendered":"4b O 234\/10 – Escitalopram"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1564<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 27. Januar 2011, Az. 4b O 234\/10<\/p>\n

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I. Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 16.11.2010 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 15.11.2010 wird insoweit zur\u00fcckgewiesen.
\nII. Der Antrag auf Feststellung, dass Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 16.11.2010 erledigt ist, wird zur\u00fcckgewiesen.
\nIII. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu 1\/10, die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 9\/10.
\nIV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagte vor der Vollstreckung des jeweiligen Betrages Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist Inhaberin des unter anderem mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland eingetragenen europ\u00e4ischen Patents EP 0 347 XXX (Anlage Ast 1, nachfolgend: \u201eVerf\u00fcgungspatent\u201c), dessen Hinweis auf Erteilung am 15.03.1995 ver\u00f6ffentlicht wurde und welches bis einschlie\u00dflich 01.06.2009 in Kraft stand. Das in englischer Sprache verfasste Verf\u00fcgungspatent ist beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 689 21 XXX (T2-Schrift vorgelegt als Anlage Ast 1a) registriert.<\/p>\n

Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents stellt (+)-1-(3-Dimethylaminopropyl)-1-(4`-fluorphenyl)-1, 3-di-hydroisobenzofuran-5-carbonitril mit der allgemeinen Formel<\/p>\n

und dessen nicht-toxische S\u00e4ure-Additionssalze unter Schutz. Der generische Name (A) dieser pharmazeutischen Substanz ist Escitalopram (Anlage Ast 5).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist dar\u00fcber hinaus Inhaberin des aufgrund einer Anmeldung vom 01.08.2003 erteilten erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats 103 99 XXX f\u00fcr Escitalopram oder dessen nicht toxische S\u00e4ure-Additionssalze, einschlie\u00dflich Escitalopramoxalat (Anlage Ast 3, nachfolgenden: \u201eVerf\u00fcgungsschutzzertifikat\u201c). Das Verf\u00fcgungsschutzzertifikat steht seit dem 02.06.2009 in Kraft und l\u00e4uft bis einschlie\u00dflich 01.06.2014.<\/p>\n

Auf die von Dritten gegen die Verf\u00fcgungsschutzrechte eingereichten Nichtigkeitsklagen hin erkl\u00e4rte das Bundespatentgericht mit Urteil vom 27.08.2007 den deutschen Teil des Verf\u00fcgungspatents und das Verf\u00fcgungsschutzzertifikat f\u00fcr nichtig. Im Nichtigkeitsberufungsverfahren erkl\u00e4rten die dortigen Parteien mit R\u00fccksicht auf den Ablauf der Schutzdauer des Verf\u00fcgungspatents den Rechtsstreit insoweit \u00fcbereinstimmend in der Hauptsache f\u00fcr erledigt. Mit Urteil vom 10.09.2009, Xa ZR 130\/07, \u00e4nderte der Bundesgerichtshof die Nichtigkeitsentscheidung ab, soweit das Bundespatentgericht das Verf\u00fcgungsschutzzertifikat f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hatte (Anlage Ast 6). Mit Datum vom 02.07.2010 reichte die B GmbH Nichtigkeitsklage gegen das Verf\u00fcgungsschutzzertifikat (Anlage Ast 8) ein, \u00fcber welche derzeit nicht entschieden ist.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, ein mittelst\u00e4ndisches pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in C, vertreibt seit 2002 u.a. das Arzneimittel D\u00ae, das als Wirkstoff Escitalopram enth\u00e4lt.<\/p>\n

Infolge eines Auskunftsschreibens der E GmbH&Co. KG (nachfolgend: \u201eE\u201c) (Anlage Ast 9) erfuhr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, dass die F GmbH, G (nachfolgend: \u201eF\u201c) als Lohnherstellerin der E Arzneimitteln in Form von Tabletten mit dem Wirkstoff Escitalopram (angegriffene Ausf\u00fchrungsform) hergestellt und an die Verf\u00fcgungsbeklagte, ein in Deutschland ans\u00e4ssiges Generika-Unternehmen, geliefert hatte.
\nDie letzte Lieferung der F, der einzigen Lieferantin der Verf\u00fcgungsbeklagten, erfolgte Anfang September 2009. Insgesamt erhielt die Verf\u00fcgungsbeklagte mehr als 24 Millionen Tabletten. 23.099.025 dieser Tabletten lieferte die Verf\u00fcgungsbeklagte als Verkaufsware weiter in das Ausland, wobei Empf\u00e4nger ausschlie\u00dflich mit der Verf\u00fcgungsbeklagten in der B-Gruppe konzernverbundene Gesellschaften waren. Weitere 1.970.985 Tabletten wurden zur Vernichtung ins Ausland eingesteuert. Derzeit sind bei der Verf\u00fcgungsbeklagten 783 unverk\u00e4ufliche R\u00fcckstellmuster vorhanden, deren Verfallsdatum abgelaufen ist.<\/p>\n

Mit Beschluss vom 16.11.2010 (Bl. 18 d. GA) hat die Kammer der Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung gem\u00e4\u00df dem Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 15.11.2010 \u2013 eingegangen am 16.11.2010 \u2013 untersagt, Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram bzw. dessen nicht-toxischen S\u00e4ure-Additionssalzen, einschlie\u00dflich Escitalopramoxalat, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen (Ziffer I. des Tenors). Der Verf\u00fcgungsbeklagten wurde dar\u00fcber hinaus aufgegeben, in n\u00e4her beschriebener Weise unverz\u00fcglich Auskunft \u00fcber die untersagten Benutzungshandlungen zu erteilen (Ziffer III. a. des Tenors) und die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. des Tenors bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis \u00fcber das Bestehen eines Anspruchs der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Vernichtung der genannten Erzeugnisse eine einvernehmliche Einigung der Parteien herbeigef\u00fchrt oder eine rechtskr\u00e4ftige Entscheidung ergangen ist (Ziffer III. b. des Tenors). Gegen Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung hat die Verf\u00fcgungsbeklagte Widerspruch eingelegt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, es k\u00f6nne dahinstehen, ob die Verf\u00fcgungsbeklagte derzeit Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Besitz und\/oder Eigentum habe, da dies unstreitig in der Vergangenheit der Fall gewesen sei. Die blo\u00dfe Behauptung, verk\u00e4ufliche Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform jetzt nicht mehr in Besitz oder Eigentum zu haben, k\u00f6nne schon aus Rechtsgr\u00fcnden nicht zu einem Wegfall des Vernichtungsanspruchs f\u00fchren. Denn es entziehe sich regelm\u00e4\u00dfig der Kenntnis eines Schutzrechtsinhabers, ob, wann und inwieweit sich ein Verletzer der Verletzungsprodukte zwischenzeitlich tats\u00e4chlich entledigt hat und ob im Falle einer Teilentledigung nicht doch noch Verletzungsprodukte im Besitz und\/oder Eigentum des Verletzers verblieben seien. Da die hierf\u00fcr erforderlichen Kenntnisse ausschlie\u00dflich in der Sph\u00e4re des Verletzers l\u00e4gen, k\u00f6nne einem Schutzrechtsinhaber nicht aufgeb\u00fcrdet werden, glaubhaft zu machen, dass Besitz und\/oder Eigentum immer noch bestehen. Es gen\u00fcge auch nicht, die Darlegungs- und Beweislast dem Verletzer aufzuerlegen, denn es sei, wenn sich nachtr\u00e4glich herausstelle, dass sich die Lage vor Antragstellung ver\u00e4ndert hat, nicht sachgerecht, den Schutzrechtsinhaber, der \u00fcber keinerlei Kenntnis hier\u00fcber verf\u00fcgen konnte, mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Ein Schutzrechtsinhaber m\u00fcsse sich deshalb zwecks Gew\u00e4hrung effektiven Rechtsschutzes im Wege der Zwangsvollstreckung Gewissheit \u00fcber die wahren Verh\u00e4ltnisse verschaffen k\u00f6nnen. Dies f\u00fchre auch zu keinem Nachteil des Verletzers, da dieser eine entsprechende Fehlanzeige ohne weiteres gegen\u00fcber dem Gerichtsvollzieher an Eides statt versichern k\u00f6nne. Aber selbst wenn einem Verletzer zugestanden werden m\u00fcsste, sich mit einem zwischenzeitlich eingetretenen Besitz- bzw. Eigentumsverlust verteidigen zu k\u00f6nnen, so sei im Rahmen eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens zu beachten, dass das Interesse, den Vernichtungsanspruch durch Anordnung einer Sequestration sichern zu lassen, erst dann entfalle, wenn endg\u00fcltig feststehe, dass die Voraussetzungen eines Vernichtungsanspruchs erstens nicht mehr gegeben und zweitens auch nicht erneut zu erwarten seien. Letzteres sei nur dann anzunehmen, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung oder ein rechtskr\u00e4ftiger Unterlassungstitel vorliege. Fehle dies, k\u00f6nne sich in einem Hauptsacheverfahren etwas anderes herausstellen.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tr\u00e4gt des Weiteren vor, ob die Verf\u00fcgungsbeklagte gegenw\u00e4rtig keine verkehrsf\u00e4hige Ware bzw. nur noch unverk\u00e4ufliche R\u00fcckstellmuster mit abgelaufenem Verfallsdatum besitze, sei ihr unbekannt und werde mit Nichtwissen bestritten. Die Einlassung der Verf\u00fcgungsbeklagten sei l\u00fcckenhaft und nicht nachvollziehbar. Die Unstimmigkeiten und L\u00fccken seien umso eklatanter, als die Verf\u00fcgungsbeklagte nach dem Arzneimittelrecht zu einer vollumf\u00e4nglichen Dokumentation verpflichtet sei. So sei zun\u00e4chst der Verbleib der Tabletten unklar, die weder ins Ausland verbracht wurden noch als R\u00fcckstellmuster nun noch bei der Verf\u00fcgungsbeklagten vorhanden sein sollen. Dass bei der Verarbeitung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ca. 780.000 Tabletten verloren gegangen sein sollen, erscheine weder nachvollziehbar noch plausibel. Sie, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, bestreite mit Nichtwissen, dass ein Schwund in dieser Gr\u00f6\u00dfenordnung bei der Verf\u00fcgungsbeklagten angefallen sei. Der Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten sei hinsichtlich der erhaltenen Tabletten im \u00dcbrigen widerspr\u00fcchlich. W\u00e4hrend das Auskunftsschreiben der E, auf welches sich die Verf\u00fcgungsbeklagte im Rahmen ihrer Auskunftserteilung bezogen habe, eine Tablettenst\u00fcckzahl von 24.073.295 ergebe, behaupte die Verf\u00fcgungsbeklagte nunmehr, es seien ihr 25.934.622 Tabletten geliefert worden. Ferner sei ihr, der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, bekannt, dass es Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, z. B. mit den Chargennummern IXXX und IXXX gebe, die in Deutschland von der F hergestellt und folglich an die Verf\u00fcgungsbeklagte im Inland geliefert worden sein m\u00fcssen, deren Verfallsdatum im Februar 2011 liege. Des Weiteren sei nicht ersichtlich, wann die Verf\u00fcgungsbeklagte bestimmte Mengen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ins Ausland geliefert haben will. Ebenso unklar sei, ob sich diese Produkte (zum Teil) noch im (mittelbaren) Besitz und\/oder Eigentum der Verf\u00fcgungsbeklagten befinden. Auch im Ausland befindliche Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unterfielen der Vernichtung. Hinsichtlich der nach Darstellung der Verf\u00fcgungsbeklagten \u201ezur Vernichtung\u201c ins Ausland eingesteuerten Tabletten bleibe im Dunkeln, ob diese tats\u00e4chlich vernichtet worden seien.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist schlie\u00dflich der Ansicht, es sei jedenfalls festzustellen, dass sich Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung erledigt habe. Tenor III. b. sei urspr\u00fcnglich zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet gewesen, da sie bis zur Einreichung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung keine Kenntnis hatte und haben konnte, ob und wie viele Verletzungsprodukte sich im Besitz und\/oder Eigentum der Verf\u00fcgungsbeklagten befanden. Als erledigendes Ereignis sei ihre subjektive Kenntnis von dem \u2013 vorgetragenen \u2013 derzeitigen Nichtbesitz bzw. Nichteigentum anzusehen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,
\nZiffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 16.11.2010 aufrechtzuhalten;
\nhilfsweise, festzustellen, dass Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 16.11.2010 erledigt ist.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,
\nZiffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 16.11.2010 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insoweit zur\u00fcckzuweisen,
\nden Hilfsantrag zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte vertritt die Auffassung, es komme auf gegenw\u00e4rtigen Besitz oder Eigentum im Inland an. Fehle ein solcher, sei die Vernichtung tats\u00e4chlich und rechtlich unm\u00f6glich, unabh\u00e4ngig davon, ob zuvor einmal Besitz und\/oder Eigentum bestanden habe. Etwaige Billigkeitserw\u00e4gungen machten die Tatbestandsvoraussetzungen des Vernichtungsanspruchs nicht obsolet.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte behauptet, dass es bei ihr \u00fcber die 783 unverk\u00e4uflichen R\u00fcckstellmuster mit abgelaufenem Verfallsdatum hinaus keine Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mehr gebe. Das Verfallsdatum f\u00fcr R\u00fcckstellmuster und Verkaufsware sei gleich. Ihr Bestand an verk\u00e4uflichen Exemplaren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland sei derzeit null. Die Differenz zwischen den erhaltenen Tabletten (25.934.622) und den ins Ausland gelieferten Tabletten betrage 864.597. Hierbei handele es sich um eine rechnerische Gr\u00f6\u00dfe, da bei der Lieferung die Tablettenst\u00fcckzahl nicht nachgez\u00e4hlt, sondern nur das Gewicht der Lieferung gewogen werde. Die gelieferte Menge werde aus dem Gewicht der Gesamtmenge bezogen auf das Durchschnittsgewicht der Einzeltablette hochgerechnet. Bei der Sch\u00e4tzung ergebe sich eine Ungenauigkeit von 1-2 %. Der genannte Differenzbetrag umfasse zum einen R\u00fcckstellmuster und zum anderen Tabletten, die bei Verarbeitungsvorg\u00e4ngen, wie dem Verblistern im industriellen Ma\u00dfstab und dem Verpacken ganzer Blister, zerst\u00f6rt worden seien. Das Verpacken und Verblistern erfolge bei ihr grunds\u00e4tzlich wie folgt: Nach der Lieferung von Tabletten werde an ca. 500 Tabletten einer Charge eine Musteranalyse durchgef\u00fchrt; die Tabletten w\u00fcrden bei der Analyse zerst\u00f6rt. Die \u00fcbrigen Tabletten w\u00fcrden sodann an einen Verpacker geliefert, der ebenfalls zwecks Qualit\u00e4tspr\u00fcfung Muster ziehe, welche Ausschuss seien. Abgestimmt auf das konkrete Arzneimittel m\u00fcsse danach die Blister- und die Verpackungslinie eingerichtet werden. Bei der Einrichtungsaktivierung, die mehrmals durchzuf\u00fchren sei, komme es zum mehrfachen Schwund. Dies vor allem dann, wenn eine Bulkcharge in viele kleine verschiedene Aufmachungen zu verpacken sei. Ein Materialverlust von ca. 3% sei in Zusammenhang mit der Ungenauigkeit der Anlieferung bei der Produktion von kleinen Fertigchargen normal und werde nicht weiter verfolgt. Der Ausschuss werde in einem Container entsorgt. Der \u00fcbliche Vorgang sei auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durchgef\u00fchrt worden. Es sei sogar die Besonderheit aufgetreten, dass die anhand der zuerst gelieferten Tabletten erfolgte Einrichtung der Blisterlinie habe korrigiert werden m\u00fcssen. Die zuerst gelieferten Tabletten h\u00e4tten zwar innerhalb der Bandbreite der geltenden Spezifikation gelegen, jedoch am unteren Rand. Sie seien relativ niedrig gewesen. Die nachfolgend gelieferten Tabletten seien hingegen deutlich h\u00f6her gewesen, am oberen Rand der Spezifikation. Da die Zuf\u00fchrung der Tabletten in den Blister auf die H\u00f6he der zuerst gelieferten Tabletten abgestimmt gewesen sei, h\u00e4tten die h\u00f6heren Tabletten die Zuf\u00fchrung blockiert. Sie h\u00e4tten in den Blister nicht eingef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, weshalb sie h\u00e4tten entsorgt werden m\u00fcssen.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte behauptet weiter, sie habe 2009 die letzte Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ins Ausland vorgenommen. S\u00e4mtliche Lieferungen seien im Ausland erhalten worden. Sie habe derzeit weder in Deutschland noch im Ausland Besitz und\/oder Eigentum an Exemplaren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Sie verf\u00fcge nicht \u00fcber ein Auslandslager f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, auch best\u00fcnden keine Anspr\u00fcche auf Herausgabe gegen\u00fcber Dritten. Schlie\u00dflich habe sie derzeit auch keine Pl\u00e4ne, wieder in den Besitz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu gelangen. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung und einer Abschlusserkl\u00e4rung erfolge aus grunds\u00e4tzlichen Erw\u00e4gungen nicht; derartige Erkl\u00e4rungen geh\u00f6rten nicht zu ihrer Gesch\u00e4ftspolitik.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schrifts\u00e4tze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDer zul\u00e4ssigerweise auf Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung der Kammer vom 16.11.2010 beschr\u00e4nkte Widerspruch ist begr\u00fcndet. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin steht ein Anspruch auf Sicherung eines Vernichtungsanspruchs gem. \u00a7\u00a7 16a Abs. 2, 140a Abs. 1 PatG nicht zu; Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung ist aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insoweit zur\u00fcckzuweisen. Der Antrag auf Feststellung, dass Ziffer III. b. des Tenors erledigt ist, unterliegt gleichfalls der Zur\u00fcckweisung.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft ein Enantiomer und seine Herstellung.<\/p>\n

Im Stand der Technik war, z. B. aus der US-Patentschrift Nr. 4 136 XXX, die chemische Verbindung 1-(3-Dimethylaminopropyl)-1-(4`-fluorphenyl)-1,3-dihydroisobenzofuran-5-carbonitril mit dem internationalen Freinamen (A) Citalopram bekannt. Citalopram hat sich, so das Verf\u00fcgungspatent, als eine wirksame antidepressive Verbindung beim Menschen erwiesen.<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift weiter ausf\u00fchrt, hat es sich \u00fcberraschenderweise gezeigt, dass es m\u00f6glich sei, das in Patentanspruch 7 beschriebene Zwischenprodukt II (F), das z. B. in dem US-Patent Nr. 4 650 XXX als razemisches Gemisch erl\u00e4utert ist, in seine Enantiomere aufzutrennen und diese Enantiomere in stereoselektiver Art in die entsprechenden Enantiomere von Citalopram umzuwandeln. Auf \u00e4hnliche Weise k\u00f6nnten Monoester des Zwischenproduktes II, die mit optisch aktiven Karbons\u00e4uren gebildet w\u00fcrden, in die entsprechenden Diastereomere aufgetrennt und im Anschluss daran in einer stereoselektiven Ringschlussreaktion in die Enantiomere von Citalopram umgewandelt werden. Au\u00dferdem habe es sich \u00fcberraschend gezeigt, dass fast die gesamte Inhibition der Aufnahme an 5-HAT auf dem (+)-Enantiomer von Citalopram beruhe.<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Verf\u00fcgungspatent zur Aufgabe gemacht \u2013 ohne dies ausdr\u00fccklich zu benennen \u2013 einen Stoff bereitzustellen, der als Antidepressivum in Betracht kommt und im Vergleich zu Citalopram eine Alternative darstellt.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent in seinem Anspruch 1 vor:
\n1. (+)-1-(3-Dimethyaminopropyl)-1-(4`-fluorphenyl)-1, 3-di-hydroisobenzofuran-5-carbonitril mit der allgemeinen Formel<\/p>\n

2. und dessen nicht-toxische S\u00e4ure-Additionssalze.<\/p>\n

Das auf dem Verf\u00fcgungspatent basierende Verf\u00fcgungsschutzzertifikat stellt Escitalopram oder dessen nicht toxische S\u00e4ure-Additionssalze, einschlie\u00dflich Escitalopramoxalat unter Schutz.<\/p>\n

II.
\n1)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform, ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram, macht unstreitig wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch von Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents. Sie unterf\u00e4llt ebenso dem Verf\u00fcgungsschutzzertifikat. Die Benutzung der Verf\u00fcgungsschutzrechte durch die Verf\u00fcgungsbeklagte war unstreitig rechtswidrig, weshalb die Kammer mit der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 16.11.2010 der Verf\u00fcgungsbeklagten die Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform untersagt (Ziffer I. des Tenors) und sie zur Auskunft (Ziffer III. a. des Tenors) verpflichtet hat.<\/p>\n

2)
\nDie rechtswidrige Benutzung der Verf\u00fcgungsschutzrechte zieht indes keinen Vernichtungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 16a Abs. 2, 140 a Abs. 1 PatG nach sich, der im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung gem. \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO durch Anordnung der Verwahrung zu sichern w\u00e4re. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte im Zeitpunkt des Schlusses der m\u00fcndlichen Verhandlung im Besitz und\/oder Eigentum der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist.<\/p>\n

a)
\n\u00a7 140a Abs.1 PatG setzt voraus, dass der auf Vernichtung in Anspruch genommene Verletzer Besitzer und\/oder Eigent\u00fcmer von schutzrechtsverletzenden Erzeugnissen ist, wobei unmittelbarer oder mittelbarer Besitz und auch Mitbesitz sowie jedes Eigentumsverh\u00e4ltnis nach den Vorschriften des BGB erfasst sind. Der Besitz und\/oder das Eigentum muss im Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Tatsachenverhandlung gegeben sein (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 140a Rn. 3; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 140a Rn. 15; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a Rn. 9).<\/p>\n

Ob Besitz und\/oder Eigentum des Verletzers an schutzrechtsverletzenden Erzeugnissen vorhanden ist, ist vom Verletzungsgericht im Erkenntnisverfahren zu kl\u00e4ren. Es handelt sich um eine anspruchsbegr\u00fcndende Tatbestandsvoraussetzung des \u00a7 140a Abs. 1 PatG (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 140a Rn. 3; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 140a Rn. 15; Mes, PatG, 2. Aufl., \u00a7 140a, Rn. 5; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a Rn. 9). Demzufolge ist das Verletzungsgericht verpflichtet, entsprechende Feststellungen zu dieser Voraussetzung zu treffen, wenn es den Anspruch zusprechen will. Das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzung kann ebenso wenig wie das Vorliegen einer anderen Anspruchsvoraussetzung offen bleiben. Die Titulierung eines Vernichtungsanspruchs \u201eauf Vermutungen\u201c hin ist nicht zul\u00e4ssig. Erst recht kann ein Vernichtungsanspruch nicht zugesprochen werden, wenn im Zeitpunkt des Schlusses der letzten m\u00fcndlichen Tatsachenverhandlung positiv feststeht, dass der in Anspruch Genommene tats\u00e4chlich keinen Besitz und\/oder Eigentum an Erzeugnissen hat, die Gegenstand des Schutzrechtes sind. Der Vollstreckungstitel liefe \u2013 sehenden Auges \u2013 tats\u00e4chlich und rechtlich ins Leere.<\/p>\n

Die Feststellung des Besitzes und\/oder des Eigentums im Zeitpunkt des Schlusses der letzten Tatsachenverhandlung muss auch dann erfolgen, wenn \u2013 wie hier \u2013 unstreitig zu einem vorherigen Zeitpunkt Besitz und\/oder Eigentum beim Verletzer vorhanden waren (Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a, Rn. 9). Eine Verlagerung der notwendigen Tatsachenfeststellungen vom Erkenntnisverfahren ins Vollstreckungsverfahren ist nicht angezeigt (A. A.: OLG Hamm GRUR 1989, 502; LG Mannheim, Urteil vom 25.02.2005, 7 O 405\/04 unter Berufung auf BGH GRUR 2003,228 \u2013 P-Vermerk; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 140a Rn. 3).<\/p>\n

Ein Rechtssatz f\u00fcr die Verlagerung ist nicht ersichtlich. Auch wenn im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens der Einwand der Erf\u00fcllung oder der Unm\u00f6glichkeit Ber\u00fccksichtigung findet, aufgrund von Zwangsmitteln \u201eGewissheit \u00fcber die wahren Verh\u00e4ltnisse\u201c erlangt werden kann und ein Schuldner insbesondere nach \u00a7 883 Abs. 2 ZPO die M\u00f6glichkeit hat, an Eides statt zu versichern, dass er die Sache nicht besitze, auch nicht wisse, wo die Sache sich befinde, so wird hierdurch das Verletzungsgericht nicht von der ihm obliegenden Aufgabe entbunden, die Tatsachen der Rechtsgrundlage festzustellen, auf die der \u2013 sp\u00e4ter zu vollstreckende \u2013 Titel beruht.<\/p>\n

Ebenso wenig vermag sich die Kammer der Sichtweise anzuschlie\u00dfen, es k\u00f6nne nur dann effektiver Rechtsschutz gew\u00e4hrleistet werden, wenn der Verletzer mit seinem Einwand, zwischenzeitlich den Besitz und\/oder das Eigentum vollst\u00e4ndig aufgegeben zu haben, auf das Vollstreckung verwiesen wird. Ein Verletzer ist mit diesem Einwand im Erkenntnisverfahren nicht per se ausgeschlossen.
\nDass die Rechtsschutzm\u00f6glichkeiten eines Kl\u00e4gers im Erkenntnisverfahren grunds\u00e4tzlich schlechter als diejenigen im Vollstreckungsverfahren sind, ist nicht anzunehmen.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hebt allerdings zu Recht hervor, dass es in der Regel au\u00dferhalb des Kenntnisbereichs eines Schutzrechtsinhabers liegt, ob, wann und inwieweit sich ein Verletzer der einmal bei ihm vorhandenen angegriffenen Ausf\u00fchrungsform entledigt hat. Die Tatsachen, aus denen sich eine Besitz- und\/oder Eigentumsaufgabe ergeben, stammen regelm\u00e4\u00dfig aus der Sph\u00e4re des Verletzers, so dass es f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber besonders schwierig sein kann, zu einem noch bestehenden Besitz und\/oder Eigentum substantiiert vorzutragen. Gleichwohl kann nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass Schwierigkeiten bei der Darlegung und gegebenenfalls dem Beweis von anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen nicht automatisch dazu f\u00fchren, dem in Anspruch Genommenen Einw\u00e4nde abzuschneiden und\/oder keine Feststellungen zu diesen Voraussetzungen treffen zu m\u00fcssen. Nach den Grunds\u00e4tzen von Treu und Glauben ist vielmehr der nicht beweisbelasteten Partei aufzugeben, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung der Beweisf\u00fchrung zu bieten, wozu namentlich die Spezifizierung von Tatsachen geh\u00f6rt, wenn und soweit diese der mit der Beweisf\u00fchrung belasteten Partei nicht oder nur unter unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigen Schwierigkeiten zug\u00e4nglich sind, w\u00e4hrend ihre Offenlegung f\u00fcr den Gegner sowohl ohne weiteres m\u00f6glich als auch zumutbar erscheint (BGH WRP 2009, 1394 \u2013 MP3-Player-Import; BGH GRUR 2006, 927 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; BGH GRUR 2004, 268 \u2013 Blasenfreie Gummibahn II). Mittels der sekund\u00e4ren Darlegungslast k\u00f6nnen die f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber bestehenden Schwierigkeiten aufgefangen werden (a. A. insoweit: OLG Hamburg NJWE-WettbR 2000, 19 \u2013 Berodual [MarkG]). Obliegt die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr den Besitz und\/oder das Eigentum an sich demjenigen, der die Rechte aus \u00a7 140a Abs. 1 PatG geltend macht (Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a Rn. 9), gen\u00fcgt der Verletzte dieser Obliegenheit, wenn der Verletzer unstreitig einmal im Besitz schutzrechtsverletzender Gegenst\u00e4nde war und\/oder diese in seinem Eigentum standen, zun\u00e4chst durch einen Verweis auf diesen unstreitigen Umstand. Es ist sodann Sache des Verletzers, in erheblicher Art und Weise darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass trotz des vorher bestehenden Besitzes und\/oder Eigentums nunmehr weder Besitz noch Eigentum bei ihm vorhanden sind. Ein pauschales Bestreiten des Besitzes und\/oder Eigentums oder das schlichte Behaupten, jetzt keinen Besitz und\/oder Eigentum mehr zu haben, reicht in diesem Zusammenhang nicht. Vielmehr obliegt es dem Verletzer, substantiiert konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass und durch welches Geschehen der Besitz und\/oder das Eigentum vollst\u00e4ndig aufgegeben wurde. Erfolgt ein erheblicher Vortrag seitens des in Anspruch Genommenen, ist es wiederum Aufgabe des Schutzrechtsinhabers konkrete Tatsachen darzutun, die den Vortrag des Verletzers ersch\u00fcttern.
\nDas Argument der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, bei dieser Sichtweise w\u00fcrde ihr ungerechtfertigter Weise das Kostenrisiko auferlegt, auch wenn sich f\u00fcr sie erst nachtr\u00e4glich herausstellen w\u00fcrde, dass sich die Lage, sprich die Besitz- bzw. Eigentumsverh\u00e4ltnisse, bereits vor Antragstellung ver\u00e4ndert haben, verf\u00e4ngt im Ergebnis nicht. Es ist anerkannt, dass \u00a7 269 Abs. 3 S. 3 ZPO bei einer Klager\u00fccknahme Anwendung findet, wenn der Anlass zur Klageerhebung schon vor Einreichung der Klage weggefallen ist, d. h. der Kl\u00e4ger schon vor Anh\u00e4ngigkeit klaglos gestellt ist, dies aber ohne sein Verschulden nicht wei\u00df und deshalb Klage erhebt (OLG Frankfurt, NJOZ 2006, 214; OLG M\u00fcnchen, Beschluss vom 12.03.2004, 29 W 2840, BeckRs 2004, 02827; LG D\u00fcsseldorf NJW-RR 2003, 213; M\u00fcnchener Kommentar\/Becker-Eberhard, ZPO, 3. Aufl., \u00a7 269 Rn. 61; Musielak, ZPO, 7. Aufl., \u00a7 269 Rn 13b; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 28. Aufl., \u00a7 269 Rn. 18d). \u00a7 269 ZPO gilt f\u00fcr das Verf\u00fcgungsverfahren analog. Ein Verf\u00fcgungskl\u00e4ger kann folglich, wenn er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fccknimmt, weil bereits vor Einreichung des Antrags der Grund des Antrages entfallen war, ohne das er dies wusste oder wissen konnte, das Kostenrisiko minimieren. Hinzuweisen bleibt zudem auf die M\u00f6glichkeit, zun\u00e4chst nur einen Auskunftsanspruch geltend zu machen.<\/p>\n

Der Feststellung, dass nicht nur derzeit, sondern auch in Zukunft kein Besitz und\/oder Eigentum des Verletzers an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu erwarten ist, bedarf es nicht. Dies liefe auf einen vorbeugenden Vernichtungsanspruch hinaus, den \u00a7 140a PatG nicht kennt. \u00a7 140a Abs. 1 PatG spricht von \u201eim Besitz oder Eigentum befindlichen\u201c Erzeugnissen. F\u00fcr das einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren gilt nichts anderes, da in diesem lediglich ein bestehender Vernichtungsanspruch gesichert wird. Besteht ein solcher nicht, kann auch keine Sicherung angeordnet werden. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin darauf hinweist, dass ohne eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung oder einen rechtskr\u00e4ftigen Unterlassungstitel die Gefahr best\u00fcnde, dass sich in einem Hauptsacheverfahren das Gegenteil herausstellen k\u00f6nne, ist dies zwar nicht von der Hand zu weisen. Diese Gefahr ist dem Eilverfahren jedoch immanent. Aufgrund der eingeschr\u00e4nkten Erkenntnis- und Glaubhaftmachungsm\u00f6glichkeiten des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens besteht stets die M\u00f6glichkeit, dass in einem Hauptsacheverfahren abweichende Feststellungen getroffen werden k\u00f6nnen bzw. m\u00fcssen.<\/p>\n

b)
\nBesitz und\/oder Eigentum an den schutzrechtsverletzenden Erzeugnissen m\u00fcssen im Inland bestehen. Dies richtet sich grunds\u00e4tzlich nach der Belegenheit der Sache (Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a Rn. 9). Befindet sich der schutzrechtsverletzende Gegenstand im Ausland, kann gleichwohl der erforderliche Inlandsbezug gegeben sein, wenn der Verletzer mittelbarer Besitzer und\/oder Eigent\u00fcmer ist und sich im Inland aufh\u00e4lt (K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rn. 797 (Fn. 853)). Aufgrund des Besitzmittlungsverh\u00e4ltnisses und\/oder des Eigentums verf\u00fcgt der im Inland ans\u00e4ssige Verletzer \u00fcber Herausgabeanspr\u00fcche, die dazu f\u00fchren k\u00f6nnen, dass der schutzrechtsverletzende Gegenstand wieder ins Inland gelangen kann. Das schlichte Verbringen eines Erzeugnisses ins Ausland gen\u00fcgt demnach nicht, um die Voraussetzung Besitz und\/oder Eigentum im Sinne des \u00a7 140a PatG verneinen zu k\u00f6nnen (Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 140a, Rn. 21).<\/p>\n

c)
\nAusgehend hiervon hat die Verf\u00fcgungsbeklagte dargetan und glaubhaft gemacht, dass sie im Zeitpunkt des Schlusses der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht (mehr) im Besitz und\/oder Eigentum der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist.<\/p>\n

aa)
\nUnber\u00fccksichtigt zu bleiben haben f\u00fcr die Frage des Besitzes und\/oder Eigentums, wovon die Parteien auch zu Recht \u00fcbereinstimmend ausgehen, die bei der Verf\u00fcgungsbeklagten derzeit vorhandenen unverk\u00e4uflichen R\u00fcckstellmuster. Diese sind aus Rechtsgr\u00fcnden nicht zum Zwecke der Vernichtung bzw. zur vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben; von dem Vernichtungsanspruch werden sie grunds\u00e4tzlich nicht erfasst.<\/p>\n

Nach \u00a7 18 AMWHV ist ein arzneimittelrechtlicher Endfreigeber verpflichtet, R\u00fcckstellmuster von jeder Charge eines Fertigarzneimittels in ausreichender Menge zum Zwecke einer gegebenenfalls erforderlichen analytischen Nachtestung und zum Nachweis der Kennzeichnung einschlie\u00dflich der Packungsbeilage mindestens ein Jahr \u00fcber den Ablauf des Verfallsdatums hinaus aufzubewahren. Ein Versto\u00df gegen die Aufbewahrungspflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (\u00a7 97 Abs. 2 Nr. 31 AMG, \u00a7 42 Nr. 3 AMHV), die eine Ordnungsverf\u00fcgung der \u00dcberwachungsbeh\u00f6rde nach sich ziehen kann (\u00a7 69 Abs. 1 AMG). Eine Herausgabe derartiger R\u00fcckstellmuster w\u00fcrde zu einem von der Rechtsordnung nicht anerkannten Ergebnis f\u00fchren. Sie ist folglich gem\u00e4\u00df \u00a7 275 Abs. 1 BGB rechtlich unm\u00f6glich.<\/p>\n

bb)
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist unstreitig allein von der F mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beliefert worden, wobei die letzte Belieferung ebenso unstreitig Anfang September 2009 stattgefunden hat.
\nDie gelieferten Tabletten hat die Verf\u00fcgungsbeklagte, abgesehen von den R\u00fcckstellmustern und dem Schwund (hierzu unter cc)), ins Ausland an konzernverbundene Unternehmen geliefert. Die Lieferung von Tabletten ins Ausland ist als solche von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Tats\u00e4chlichen nicht bezweifelt worden.
\nDer derzeitige Bestand an verk\u00e4uflichen Exemplaren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bei der Verf\u00fcgungsbeklagten in Deutschland ist null. Dies geht aus den eidesstattlichen Versicherungen gem\u00e4\u00df Anlagen AG 1, AG 3, AG 5, AG 6, AG 7 und der Zweiten eidesstattlichen Versicherung von Frau G hervor.<\/p>\n

Frau Dr. H hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 24.11.2010 (Anlage AG 1) versichert, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte nur noch \u00fcber R\u00fcckstellmuster verf\u00fcgt. Frau Dr. H ist Patentreferentin in der Abteilung \u201eGlobal Patent Affairs\u201c der Verf\u00fcgungsbeklagten. Sie betreut die angegriffene Ausf\u00fchrungsform seit ca. drei Jahren und hat sich durch Einblick in die im Betrieb der Verf\u00fcgungsbeklagten allgemein zug\u00e4nglichen Datenbanken die erforderlichen Kenntnisse verschafft. Frau Dr. I, die Leiterin der Endproduktkontrolle und der Aufbewahrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 2.12.2010 (Anlage AG 3) ebenso versichert, dass es \u00fcber die R\u00fcckstellmuster hinaus keine Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bei der Verf\u00fcgungsbeklagten gibt. Ferner hat einer der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Verf\u00fcgungsbeklagten, Herr J, mit eidesstattlicher Verf\u00fcgung vom 3.01.2011 (Anlage AG 6) angegeben, dass in der Bundesrepublik Deutschland \u2013 abgesehen von R\u00fcckstellmustern \u2013 keine Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram im Besitz oder Eigentum der Verf\u00fcgungsbeklagten stehen. Er wisse auch nicht, wo sich derartige Arzneimittel im Bereich der Bundesrepublik Deutschland befinden. Ferner hat Frau G mit eidesstattlicher Versicherung vom 09.12.2010 (Anlage AG 5) versichert, dass abgesehen von R\u00fcckstellmustern keine Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland bei der Verf\u00fcgungsbeklagten vorhanden sind. Die Tabletten sind hiernach an die B (K), B (C), B (L), B (M), B (N), B (O), B (P), B (Q), B Vertriebs GmbH (R), B (S) und B (T) geliefert worden. In ihrer, in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 13.01.2011 \u00fcberreichten zweiten eidesstattlichen Versicherung hat Frau G erg\u00e4nzt, dass alle bei der Verf\u00fcgungsbeklagten eingegangenen Tabletten abz\u00fcglich R\u00fcckstellmustern und Schwund vollst\u00e4ndig ins Ausland geliefert wurden. Frau G ist seit dem Jahr 2000 in der Abteilung \u201ePurchasing Third Party Manufactoring\u201c der Verf\u00fcgungsbeklagten t\u00e4tig und betreut die angegriffene Ausf\u00fchrungsform. Ihre Kenntnisse hat sie aus den Datenbanken, die den Bestand, den Wareneingang sowie den Warenausgang bei der Verf\u00fcgungsbeklagten erfassen. Ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 09.12.2010 waren die entsprechenden Ausz\u00fcge aus den Datenbanken beigef\u00fcgt. Schlie\u00dflich haben verantwortliche Mitarbeiter der ausl\u00e4ndischen konzernverbundenen belieferten Unternehmen, bis auf L und N, in der Anlage AG 7 bekr\u00e4ftigt, dass sie die gelieferte Ware erhalten haben.<\/p>\n

Ein Anhalt, an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherungen, die \u00fcberwiegend von Personen abgegeben wurden, die unmittelbar mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform befasst sind, zu zweifeln, besteht nicht.
\nDie eidesstattlichen Versicherungen enthalten keine Widerspr\u00fcche, weder in sich noch untereinander. Sie ersch\u00f6pfen sich nicht nur in floskelartigen Angaben. Insbesondere die eidesstattliche Versicherung von Frau G ist detailliert und beinhaltet die Benennung konkreter Umst\u00e4nde. S\u00e4mtliche eidesstattliche Versicherungen stehen \u00fcberdies im Einklang mit den Datenbankausz\u00fcgen, welche der eidesstattlichen Versicherung von Frau G (Anlage AG 5) beigef\u00fcgt waren. Die beigef\u00fcgten Urkunden sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten vollst\u00e4ndig, d. h. der Inhalt der Datenbanken \u201eBestand\u201c, \u201eWareneingang\u201c und \u201eWarenausgang\u201c wurde komplett wieder gegeben. Eine Verletzung einer arzneimittelrechtlichen Dokumentationspflicht ist in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Die Datenbankausz\u00fcge \u201eBestand\u201c zeigen einen Warenbestand bei der Verf\u00fcgungsbeklagten von null. Dem Datenbankauszug \u201eWarenausgang\u201c ist als Ergebnis zu entnehmen, dass 23.099.025,000 St\u00fcck ins Ausland geliefert wurden. Auch wenn der Datenbankauszug \u201eWarenausgang\u201c nicht aufzeigt, wann die einzelnen Lieferungen erfolgt sind, begr\u00fcndet dies keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Urkunden und\/oder insbesondere der eidesstattlichen Versicherung von Frau G. Der Datenbankauszug \u201eWarenausgang\u201c ist n\u00e4mlich ansonsten hinreichend konkret und plausibel. Es ist sowohl das Land aufgef\u00fchrt, in welches geliefert wurde, als auch das Material, die Art der gelieferten angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, die OP-Gr\u00f6\u00dfe, die Chargennummer, die Menge der Packungen und die Menge der Tabletten. Entscheidend ist f\u00fcr die hier relevante Frage vor allem, ob derzeit noch ein Bestand bei der Verf\u00fcgungsbeklagten vorhanden ist, nicht so sehr, wann die Lieferungen jeweils erfolgt sind. Konkrete Anhaltspunkte, die Bedenken an dem Datenbankauszug erwachsen lassen k\u00f6nnten, wurden nicht aufgezeigt.
\nZweifel an den Auslandslieferungen erwachsen nicht aufgrund des Umstandes, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte im hiesigen Verfahren vortrug und glaubhaft machte (eidesstattliche Versicherung Frau G, Anlage AG 5), ihr seien von der F 25.934.622 Tabletten geliefert worden, w\u00e4hrend sie im Rahmen ihrer Auskunftserteilung Bezug auf ein Schreiben der E genommen hat, aus dem sich eine Tablettenst\u00fcckzahl von 24.073.295 ergibt. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat nachvollziehbar erl\u00e4utert, und durch die in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcberreichte eidesstattliche Versicherung von Herrn U glaubhaft gemacht, dass es sich bei der angegebenen St\u00fcckzahl, die als Rechengr\u00f6\u00dfe verwendet wird, um einen Sch\u00e4tzwert handelt, der anhand der Liefermenge bestimmt wird. Es k\u00f6nnen deshalb Ungenauigkeiten auftreten. Im \u00dcbrigen geht die Abweichung \u201ezu Lasten\u201c der Verf\u00fcgungsbeklagten.
\nEbenso wenig entkr\u00e4ftet der Hinweis der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf das Verfallsdatum der Chargen mit den Nummern IXXX und IXXX das glaubhaft gemachte Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten. Zwar hat die Verf\u00fcgungsbeklagte zum einen vorgetragen, sie verf\u00fcge nur \u00fcber R\u00fcckstellmuster, deren Verfallsdatum abgelaufen sei, und zum anderen, dass das Verfallsdatum f\u00fcr R\u00fcckstellmuster und Verkaufsware gleich sei, so dass daraus geschlossen werden kann, dass die Haltbarkeit der Verkaufsware ebenfalls bereits abgelaufen sein m\u00fcsse, was wiederum in einem gewissen Widerspruch dazu steht, dass ausweislich der Anlage Ast 15 das Verfallsdatum der dortigen Verkaufsware derzeit noch nicht eingetreten ist, sondern im Februar 2011 liegt. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat jedoch vorgetragen, dass sie die betreffenden Chargen nicht freigegeben und somit auch kein R\u00fcckstellmuster hiervon hat. Dies wird durch den Auszug aus der Datenbank \u201eR\u00fcckstellmuster\u201c, der der eidesstattlichen Versicherung von Frau Dr. I (Anlage AG 3) beigef\u00fcgt ist, belegt. Dass dieser Datenbankauszug falsch ist, ist nicht ersichtlich.<\/p>\n

Es ist davon auszugehen, dass die letzte Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Verf\u00fcgungsbeklagten ins Ausland im Jahr 2009 erfolgte. Zwar hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin diesen Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten mit Nichtwissen bestritten. Der Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten wird jedoch durch die zweite eidesstattliche Versicherung von Frau G best\u00e4tigt. Konkrete Anhaltspunkte, weshalb diese Angabe unzutreffend sein sollte, sind nicht zu Tage getreten und auch nicht vorgetragen. Da die letzte Lieferung an die Verf\u00fcgungsbeklagte unstreitig Anfang September 2009 erfolgte, ist eine Weiterlieferung ins Ausland im selben Jahr m\u00f6glich.<\/p>\n

Des Weiteren ist glaubhaft dargetan, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte 1.970.985 Tabletten zur Vernichtung ins Ausland geliefert hat. Den entsprechenden Sachvortrag belegt die eidesstattliche Versicherung von Frau G vom 09.12.2010 nebst beigef\u00fcgtem Datenbankauszug \u201eVernichtung\u201c (Anlage AG 5). Ob diese Tabletten bereits tats\u00e4chlich vernichtet sind, ist in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang unerheblich.<\/p>\n

cc)
\nSoweit zwischen den an die Verf\u00fcgungsbeklagte gelieferten Tabletten und der ins Ausland gelieferten Tabletten eine (rechnerische) Differenz von \u2013 auf der Grundlage des Vortrages der Verf\u00fcgungsbeklagten zur Liefermenge von 25.934.622 \u2013 864.597 St\u00fcck bzw. ca. 3,3 % besteht, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, aufgrund welcher Umst\u00e4nde es zu einem Materialschwund in dieser Gr\u00f6\u00dfenordnung gekommen ist.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte hat konkret ausgef\u00fchrt, dass zum einen ca. 500 Tabletten einer jeden Charge zwecks Musteranalyse zerst\u00f6rt wurden und dass es zum anderen bei der Verblisterung und der Verpackung der Tabletten zu Materialschwund gekommen ist. Die Blister und die Alufolien m\u00fcssen abgestimmt auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eingerichtet werden; die Tabletten m\u00fcssen mittels eines Trichters der Linie zugef\u00fchrt werden. Werden wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform viele kleine verschiedene Aufmachungen hergestellt, sind f\u00fcr jede Aufmachung eigens die Verblisterung und die Verpackung einzurichten. Jede Einrichtungsaktivierung f\u00fchrt zu einem Schwund. Neben diesem \u201e\u00fcblichen\u201c Materialschwund ist bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Umstand hinzugetreten, dass die anhand der zuerst gelieferten Tabletten erfolgte Einrichtung der Blisterlinie korrigiert werden musste, da die zuerst gelieferten Tabletten am unteren Rand der Bandbreite der geltenden Spezifikation lagen und relativ niedrig waren, w\u00e4hrend die nachfolgend gelieferten Tabletten deutlich h\u00f6her waren und am oberen Rand der Spezifikation lagen. Da die Zuf\u00fchrung der Tabletten in den Blister auf die H\u00f6he der zuerst gelieferten Tabletten abgestimmt war, blockierten die h\u00f6heren Tabletten die Zuf\u00fchrung. Sie konnten nicht in den Blister eingef\u00fchrt werden und waren zu entsorgen.
\nDieses Vorbringen hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit Nichtwissen bestritten, worauf hin die Verf\u00fcgungsbeklagte zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung vom 13.01.2011 eine eidesstattliche Versicherung von Herrn U (Anlage AG 9) \u00fcbergeben hat. Herr U ist bei der Verf\u00fcgungsbeklagten besch\u00e4ftigt und mit der Verpackung und Verblisterung vertraut. Seine eidesstattliche Versicherung best\u00e4tigt das Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten, es wird insbesondere auch bekr\u00e4ftigt, dass ein Materialschwund der genannten Gr\u00f6\u00dfenordnung \u00fcblich ist. Dass die eidesstattliche Versicherung von Herrn U unzutreffend ist, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die eidesstattliche Versicherung ist detailliert, in sich konsistent und plausibel. Sie wurde von Herrn U handschriftlich selbst gefertigt. Angesichts dessen h\u00e4tte es eines Vortrages der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bedurft, weshalb Zweifel an dem genannten Materialschwund angezeigt sind. Zwar kann die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin keine Angaben zu den Abl\u00e4ufen bei der Verf\u00fcgungsbeklagten machen. Sie vertreibt jedoch selbst ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Produkt, weshalb sie mit der Verpackung und Verblisterung von Arzneimittel grunds\u00e4tzlich vertraut ist. Eine Plausibilit\u00e4tskontrolle des gegnerischen Vortrages ist ihr mithin m\u00f6glich. Auch hat sie Kenntnis dar\u00fcber, in welcher Gr\u00f6\u00dfenordnung bei der Verpackung und Verblisterung ihrer eigenen Produkte es zu Materialschwund kommt. Hierzu hat sie jedoch nichts vorgetragen.
\nM\u00e4ngel in der Dokumentationspflicht auf Seiten der Verf\u00fcgungsbeklagten sind nicht zu erkennen.<\/p>\n

dd)
\nSchlie\u00dflich kann nicht festgestellt werden, dass die im Inland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Verf\u00fcgungsbeklagte mittelbare Besitzerin und\/oder Eigent\u00fcmerin von Exemplaren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist, die sich im Ausland befinden.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte hat, wie ausgef\u00fchrt, die Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ins Ausland dargetan und glaubhaft gemacht. Ebenso glaubhaft gemacht ist der Empfang der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Ausland. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat \u00fcberdies ausgef\u00fchrt, nicht \u00fcber im Ausland gelegene Lager, die zur Aufbewahrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dienen, zu verf\u00fcgen, und bei Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform an ihre konzernverbundenen Gesellschaften das Eigentum auf diese \u00fcbertragen zu haben. Es bestehe auch kein Besitzmittlungsverh\u00e4ltnis; Herausgabeanspr\u00fcche gegen Dritte existierten nicht. Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin dies mit Nichtwissen bestritten hat, \u00fcberreichte die Verf\u00fcgungsbeklagte zur Glaubhaftmachung ihres Vortrages in der m\u00fcndlichen Verhandlung die zweite eidesstattliche Versicherung von Frau Dr. H (Anlage AG 8). Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit des Vortrages sind nicht zu konstatieren. Zwar ist der Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten zu diesem Punkt knapp. Es ist allerdings zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich \u2013 aus ihrer Sicht \u2013 um eine negative Tatsache handelt. Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass es Lager der Verf\u00fcgungsbeklagten im Ausland gibt, in denen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform aufbewahrt wird, oder dass zwischen konzernverbundenen Unternehmen Waren nicht ohne Eigentumsvorbehalt oder zwar mit Eigentumsvorbehalt, dieser jedoch zwischenzeitlich nicht erledigt ist, sind nicht erkennbar geworden. Sie folgen insbesondere nicht aus den eidesstattlichen Versicherungen gem\u00e4\u00df Anlage AG 7.<\/p>\n

III.
\nDer Hilfsantrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Feststellung, dass Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 16.11.2010 erledigt ist, ist unbegr\u00fcndet.
\nDie hilfsweise begehrte Erledigung war nicht festzustellen, weil der Verf\u00fcgungsantrag urspr\u00fcnglich zwar zul\u00e4ssig, aber nicht begr\u00fcndet war. Ein Vernichtungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 16a Abs. 2, 140 a Abs. 1 PatG, der im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung gem. \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO durch Anordnung der Verwahrung zu sichern gewesen w\u00e4re, bestand bereits bei Einreichung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht mehr. Der Antrag datiert vom 15.11.2010. Das erledigende Ereignis, die vollst\u00e4ndige Aufgabe des Besitzes und\/oder des Eigentums, ist nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten im Jahr 2009 eingetreten. Dies geht aus der zweiten eidesstattlichen Versicherung von Frau G vom 10.01.2011 hervor, die aus den bereits genannten Gr\u00fcnden keinen Bedenken unterworfen ist, weshalb die sp\u00e4tere Zeitangabe in der zweiten eidesstattlichen Versicherung von Frau Dr. H unsch\u00e4dlich ist. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin meint, es komme f\u00fcr die Frage der Erledigung auf ihre subjektive Kenntnis vom erledigenden Ereignis an, ist dem zu widersprechen. Das tats\u00e4chliche Ereignis ist ma\u00dfgeblich.<\/p>\n

IV.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91, 92 Abs. 1 ZPO. Die Regelung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1564 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 27. Januar 2011, Az. 4b O 234\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[25,2],"tags":[],"class_list":["post-1682","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-25","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1682","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1682"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1682\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1683,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1682\/revisions\/1683"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1682"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1682"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1682"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}