{"id":1651,"date":"2011-09-30T17:00:09","date_gmt":"2011-09-30T17:00:09","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1651"},"modified":"2016-04-22T10:48:48","modified_gmt":"2016-04-22T10:48:48","slug":"4b-o-18410-escitalopram-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1651","title":{"rendered":"4b O 184\/10 – Escitalopram II"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1762<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 30. September 2011, Az. 4b O 184\/10<\/p>\n

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Die einstweilige Verf\u00fcgung der Kammer vom 17.09.2010 bleibt im Kostenausspruch (Ziffer IV.) aufrecht erhalten.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin tr\u00e4gt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Antragstellerin ist alleinige Inhaberin des mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 347 XXX sowie des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats DE 103 99 XXX.5. Beide Schutzrechte betreffen den Wirkstoff Escitalopram bzw. mit diesem Wirkstoff hergestellte Arzneimittel.<\/p>\n

Durch ein Schreiben vom 12.08.2010 (Anlage Ast 9), eingegangen bei der Antragstellerin am 13.08.2010, hat die Antragstellerin Kenntnis davon erlangt, dass die Antragsgegnerin Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram in fertiger Tablettenform f\u00fcr die A GmbH, Antragsgegnerin des Verfahrens 4b O 249\/10, liefert.<\/p>\n

Am 14.09.2010 hat die Antragstellerin deshalb eine einstweilige Verf\u00fcgung beantragt, woraufhin der Antragsgegnerin, nachdem die Antragstellerin die Antr\u00e4ge mit Schriftsatz vom 15.09.2010 konkretisiert hat, durch Beschluss der Kammer vom 17.09.2010 unter Ziffer I. untersagt worden ist, Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram bzw. dessen nicht-toxischen S\u00e4ure-Additionssalzen, einschlie\u00dflich Escitalopramoxalat, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen. Zugleich ist der Antragsgegnerin in Ziffer III. des Beschlusses \u2013 neben der unverz\u00fcglichen Rechnungslegung \u2013 aufgegeben worden, die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Antragstellerin zu bestimmenden, \u00f6rtlich zust\u00e4ndigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben. Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 27.09.2010 zugestellt. Mit Schreiben vom 28.09.2010 erkannte die Antragsgegnerin die Verpflichtung der Ziffern I. bis III. als endg\u00fcltige Regelung an.<\/p>\n

Gegen die einstweilige Beschlussverf\u00fcgung hat die Antragsgegnerin mit einem am 02.09.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Kostenwiderspruch eingelegt, mit dem sie geltend macht, keinen Anlass zur Einleitung des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens gegeben zu haben. Sie habe, was zwischen den Parteien unstreitig ist, den Unterlassungsanspruch sowie die weiteren Anspr\u00fcche der Ziffern II. und III. sofort anerkannt. Auch habe sie keine Veranlassung zu einem gerichtlichen Vorgehen gegeben. Eine Abmahnung sei unstreitig nicht erfolgt, obwohl diese nicht entbehrlich gewesen. Es habe nicht die Gefahr bestanden, dass sie die angegriffenen Pr\u00e4parate wegschaffen w\u00fcrde. Entsprechende Pr\u00e4parate seien bei ihr weder vorhanden noch in ihrer Verf\u00fcgungsgewalt gewesen. Dies habe der Antragstellerin klar sein m\u00fcssen. Es handele sich auch um keine \u201efl\u00fcchtigen Waren\u201c im Sinne der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (Beschluss vom 28.10.1996, Az. 2 W 55\/96). \u00dcberdies habe auch kein Vernichtungsanspruch bestanden, so dass ein entsprechender Sequestrationsanspruch nicht bestanden habe.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin beantragt sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17.09.2010 im Kostenpunkt (Ziffer IV.) dahingehend abzu\u00e4ndern, dass der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt werden.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt,<\/p>\n

den Kostenwiderspruch zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Antragstellerin ist der Auffassung, eine vorherige Abmahnung der Antragsgegnerin sei vorliegend entbehrlich gewesen, weil sie in ihrem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht nur Unterlassung und Rechnungslegung, sondern auch Sequestration beantragt habe. In einem solchen Fall k\u00f6nne eine Abmahnung grunds\u00e4tzlich nicht verlangt werden, weil diese es der Gegenseite erm\u00f6glichen w\u00fcrde, patentverletzende Waren vor Erlass und Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung zu beseitigen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schrifts\u00e4tze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Nachdem die Antragsgegnerin ihren Widerspruch ausdr\u00fccklich auf die Kostenentscheidung beschr\u00e4nkt hat, steht die materielle Berechtigung der gegen sie ergangenen Beschlussverf\u00fcgung fest. Bei der infolge des Kostenwiderspruchs gegebenen Verfahrenslage ist die Antragsgegnerin ohne weiteres als in der Sache unterlegene Partei anzusehen, welche nach der allgemeinen Regelung in \u00a7 91 Abs. 1 ZPO die Kostenlast trifft.<\/p>\n

Die Sondervorschrift des \u00a7 93 ZPO – die grunds\u00e4tzlich auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes einschl\u00e4gig ist (Z\u00f6ller\/Herget, ZPO, 28. Aufl., \u00a7 93 Rn. 6, Stichwort: Einstweilige Verf\u00fcgung) \u2013 kommt vorliegend nicht zum Tragen. Die Bestimmung besagt, dass dem obsiegenden Kl\u00e4ger die Kosten aufzuerlegen sind, wenn der Beklagte den Klageanspruch sofort anerkennt und dem Kl\u00e4ger zuvor keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hat. Vorliegend fehlt es an der letztgenannten Voraussetzung.<\/p>\n

Die Antragstellerin steht zu Recht auf dem Standpunkt, dass die Antragsgegnerin Veranlassung zur Einreichung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegeben hat.<\/p>\n

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Abmahnung, sofern eine Sequestration zur Sicherung des Anspruchs auf Vernichtung rechtsverletzender Ware begr\u00fcndet geltend gemacht wird, unzumutbar ist, wenn die Abmahnung die Durchsetzung der berechtigten Anspr\u00fcche des Antragstellers vereiteln w\u00fcrde oder dies aus der Sicht des Antragstellers zumindest zu bef\u00fcrchten steht. Von einem derartigen Sachverhalt wird ausgegangen, wenn die in Verwahrung zu nehmende Sache aufgrund ihrer geringen Gr\u00f6\u00dfe und ihrer Mobilit\u00e4t ohne weiteres beiseite geschafft und dadurch dem Zugriff des Gl\u00e4ubigers entzogen werden kann (OLG D\u00fcsseldorf, WRP 1997, 471, 472 \u2013 Ohrstecker). Wird mit dem Sequestrationsanspruch zugleich ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht, so entf\u00e4llt die Notwendigkeit einer Abmahnung nicht nur teilweise (f\u00fcr den Sequestrationsanspruch), sondern insgesamt, d.h. auch f\u00fcr den gleichzeitig eingeklagten Unterlassungsanspruch (OLGR D\u00fcsseldorf 1998, 270-272; OLG Hamburg, WRP 1988, 47; OLG Frankfurt\/Main, InstGE 6, 51 \u2013 Sequestrationsanspruch).<\/p>\n

Im Streitfall musste die Antragstellerin damit rechnen, dass sie sich durch eine vorherige Abmahnung der Antragsgegnerin der Gefahr aussetzt, dass die patentverletzenden Arzneimittel beiseite geschafft werden und der Sequestrationsanspruch dadurch vereitelt wird. Denn die streitgegenst\u00e4ndlichen Arzneimittel konnten aufgrund ihrer Beschaffenheit ohne weiteres, d.h. insbesondere ohne \u00fcberm\u00e4\u00dfig gro\u00dfen Logistik- und Zeitaufwand, an einen anderen Ort verbracht werden. Ma\u00dfgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist hierbei, worauf die Antragstellerin zu Recht verweist, der Zeitpunkt der Antragstellung, mithin eine ex-ante- und nicht – wie die Antragsgegnerin meint -eine ex-post-Betrachtung (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, NJW-RR 1997, 1064).
\nSoweit die Antragsgegnerin darauf verweist, der Antragstellerin habe klar gewesen sein m\u00fcssen, dass die Antragsgegnerin keine Escitalopram-Pr\u00e4parate mehr in ihrem Besitz oder Eigentum habe, ist ihr Vortrag nicht nachvollziehbar. Sie verweist insoweit darauf, dass der Antragstellerin auf Grund der Ausk\u00fcnfte der A GmbH klar gewesen sein m\u00fcsse, dass im Zeitpunkt des Verf\u00fcgungsantrages, d.h. ein Jahr nach dem Urteil des BGH \u00fcber den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes, bei der Antragsgegnerin keine Pr\u00e4parate mehr h\u00e4tten vorhanden sein k\u00f6nnen. Woraus sich dies ergeben soll, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Insbesondere wurden die entsprechenden Ausk\u00fcnfte der A GmbH, auf welche die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang Bezug nimmt, nicht vorgelegt.
\nEntgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich bei den Escitalopram-Pr\u00e4paraten auch um \u201efl\u00fcchtige Waren\u201c, welche ohne Weiteres beiseite geschafft werden k\u00f6nnen. Die Pr\u00e4parate sind von ihrer Gr\u00f6\u00dfe her nicht wesentlich gr\u00f6\u00dfer als Ohrstecker, welche Gegenstand der Entscheidung des OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 28.10.1996, Az. 2 W 55\/96, waren. F\u00fcr diese wurde indes entschieden, dass sie leicht beiseite geschafft werden k\u00f6nnen. Aus welchem Grunde dies f\u00fcr die nur unwesentlich gr\u00f6\u00dferen Escitalopram-Pr\u00e4parate nicht gelten soll, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Der Verweis auf die Vertriebsstruktur, die auf Grund langer R\u00fccklaufwege einem schlagartigen Beiseiteschaffen entgegen stehe, gen\u00fcgt insofern nicht. Die Antragsgegnerin hat zur Vertriebsstruktur keine Angaben gemacht. Im \u00dcbrigen ist auch nicht zu erkennen, aus welchem Grunde die Struktur der Vertriebswege einem Beiseiteschaffen von Pr\u00e4paraten geringerer Gr\u00f6\u00dfe entgegen stehen sollte.
\nAuch der weitere Verweis, dass eine Gef\u00e4hrdung des Sequestrationsanspruches nicht bestanden habe, da der Antragstellerin ein zugrunde liegender Vernichtungsanspruch nicht zugestanden habe, \u00fcberzeugt nicht. Denn aus Sicht der Antragstellerin, und auf diese kommt es bei der Beurteilung an, war das Bestehen eines Vernichtungsanspruches und damit die Gef\u00e4hrdung eines Sequestrationsanspruchs nicht per se ausgeschlossen. Diese hat die Auskunft der A GmbH erhalten, dass die Antragsgegnerin die streitgegenst\u00e4ndlichen Escitalopram-Pr\u00e4parate vertrieben hat. Dass der Antragsstellerin zum Zeitpunkt des Verf\u00fcgungsantrages bewusst gewesen sein muss, dass die Antragsgegnerin \u00fcber entsprechende Pr\u00e4parate nicht mehr verf\u00fcgt, hat die Antragsgegnerin \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 behauptet, aber die Behauptung nicht durch Tatsachen unterlegt.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die weiteren Kosten des Verfahrens folgt aus \u00a7 91 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

– bis zum 01.09.2011: 500.000,00 Euro,
\n– sodann: Kosteninteresse.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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