{"id":1637,"date":"2011-05-24T17:00:30","date_gmt":"2011-05-24T17:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1637"},"modified":"2016-04-22T10:39:21","modified_gmt":"2016-04-22T10:39:21","slug":"4b-o-16209-cistus-incanus","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1637","title":{"rendered":"4b O 162\/09 – Cistus incanus"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1640<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Mai 2011, Az. 4b O 162\/09<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 54\/11<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Kl\u00e4gerin wird auf die Widerklage verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Kl\u00e4gerin, zu unterlassen,<\/p>\n

Cistus incanus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Prophylaxe und\/oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst,<\/p>\n

sinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

2. dem Beklagten Auskunft dar\u00fcber zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 26.10.2007 die unter Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a. der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach den Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, der Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und -gebiet,<\/p>\n

e. des erzielten Umsatzes sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– die Ausk\u00fcnfte zu e. seit dem 08.11.2008 zu erteilen sind,<\/p>\n

– die Kl\u00e4gerin zum Nachweis der Angaben unter a. und b. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der rechnungspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen und<\/p>\n

– der Kl\u00e4gerin vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt dem Beklagten einem von diesem zu bezeichnenden, ihm gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Kl\u00e4gerin dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, dem Beklagten auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

II. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Kl\u00e4gerin verpflichtet ist,<\/p>\n

1. dem Beklagten eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I.1 im Zeitraum vom 26.10.2007 bis 07.11.2008 zu zahlen,<\/p>\n

2. dem Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihm und der H GmbH & Co. KG, Glandorf, durch die in Ziffer I.1 bezeichneten, in der Zeit seit dem 08.11.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Kl\u00e4gerin wird auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten 6.396,48 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2011 zu zahlen.<\/p>\n

IV. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

V. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

VI. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,00 \u20ac.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/p>\n

Der Beklagte und Widerkl\u00e4ger (im Folgenden: Beklagter) ist Inhaber des Europ\u00e4ischen Patents EP 1 837 XXX B1 (Anlage K 1, im Folgenden: Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 24.03.2006 unter der Anmeldenummer 06006XXX.6 angemeldet, die Anmeldung am 26.09.2007 ver\u00f6ffentlicht. Die Erteilung des Klagepatents wurde am 08.10.2008 ver\u00f6ffentlicht. Zu den benannten Vertragsstaaten z\u00e4hlt unter anderem die Bundesrepublik Deutschland. Die Kl\u00e4gerin und Widerbeklagte (im Folgenden: Kl\u00e4gerin) sowie eine A GmbH haben jeweils Einspruch gegen das Klagepatent erhoben. Aufgrund m\u00fcndlicher Verhandlung \u00fcber die Einspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin und der A GmbH hielt die Einspruchsabteilung des EPA das Klagepatent mit Zwischenbescheid vom 14.01.2011 im Umfang des nachstehend wiedergegebenen eingeschr\u00e4nkten Anspruchs 1 aufrecht. Wegen der Einzelheiten des Zwischenbescheides wird auf die zur Akte gereichten Ablichtungen (Anlagen B 12 bzw. K 23) vollumf\u00e4nglich Bezug genommen. Sowohl die Kl\u00e4gerin als auch der Beklagte und die A GmbH legten Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA ein. Das Klagepatent \u2013 in der eingeschr\u00e4nkten Fassung \u2013 betrifft die Verwendung von Cistus incanus zur Herstellung einer Zusammensetzung bzw. eines Pr\u00e4parats zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten (grippalen Infekten), die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagepatents lautet im aufrecht erhaltenen Umfang (Einschr\u00e4nkungen durch Unterstreichung hervorgehoben):<\/p>\n

\u201eVerwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst und die Pflanze aus Cistus incanus ausgew\u00e4hlt wird.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin stellt Cistus incanus Kapseln (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1), Cistus Incanus Spray (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) und Cistus incanus Tee (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3) her. Insoweit wird auf den als Anlage K 7 bzw. B 8 zur Akte gereichten Ausdruck des unter www.B.com<\/a> abrufbaren Internetauftritts der Kl\u00e4gerin sowie auf ihren aus der Anlage K 8 ersichtlichen Katalog Bezug genommen. Der Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erfolgt \u00fcber Vertriebspartner, die die Kl\u00e4gerin als selbst\u00e4ndige Berater bezeichnet. Zu diesen Vertriebspartnern geh\u00f6ren Frau C und Herr D. Diese verschickten unter dem 29.04.2009 die aus der Anlage B 2 ersichtliche eMail, in der sich unter anderem folgende Angaben finden:
\n– \u201eCistus incanus ist ein Vierenkiller \u2026\u201c
\n– \u201e\u2026 weitere Einsatzgebiete von Cistus incanus:
\n\u201eVirusinfektionen:
\nSchnupfenHusten
\nInfluenza (echte Grippe)
\n\u2026\u201c
\n– \u201eG-Bestell-Hotline: \u2026 oder im Internet unter www.B.com\u201c
\n– \u201eCistus Incanus Kapseln3er-Pack – Best-Nr.: \u2026\u201c<\/p>\n

Unter der Website www.E.com<\/a> (Anlage B 3), die Abbildungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 3 zeigt, findet sich unter den \u00dcberschriften \u201eCistus Incanus ssp. Tauricus\u201c und \u201eWirkung\u201c die Angabe:
\n\u201ewirkt antibakteriell, antiviral und pilzhemmend (dadurch geeignet, eine ausgewogene Keimbesiedlung des K\u00f6rpers aufrecht zu erhalten)\u201c.
\nIn der Folge hei\u00dft es dann:
\n\u201eEs wurde festgestellt, dass Cistus Incanus Tauricus auch bei bereits eingetretenen Virusinfektionen eingesetzt werden kann. \u2026 Das macht Cistus Incanus Tauricus zu einem universell einsetzbarem, nat\u00fcrlichem Virenschutz- und Virenbek\u00e4mpfungsmitte, welches auch jederzeit mit anderen Therapien und Medikamenten eingesetzt werden kann.\u201c
\nSodann werden als Einsatzgebiete f\u00fcr Cistus Incanus Tauricus unter anderem angegeben:
\n– \u201ealle Virenerkrankungen \u2013 hemmt die Ausbreitung und stabilisiert\u201c
\n– \u201ef\u00f6rdert die Heilung bei Virenerkrankungen und bakteriellen Enz\u00fcndungen\u201c
\n– \u201eentz\u00fcndliche Vorg\u00e4nge im Mund-, Hals- und Rachenraum, z.B. Mandelentz\u00fcndung, Parodontose, Zahnfleischsaumentz\u00fcndung, Prothesendruckstellen\u201c<\/p>\n

Auf einer weiteren Website, die unter www.F.de<\/a> (Anlage B 4) abrufbar ist, sind die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1, 2 und 3 bildlich eingeblendet. Dar\u00fcber hinaus finden sich die \u00c4u\u00dferungen:
\n\u201eWollen Sie wirklich jeden Winter Schnupfen\/Grippe haben?
\nCistus Incanus als Kapsel und Tee
\nZur Vorbeugung, aber auch im akuten Fall!\u201c
\nWeiter wird dort ausgef\u00fchrt:
\n\u201eDer nat\u00fcrliche Schutz der Zellen gegen alle Arten von Viren und Bakterien\u201c<\/p>\n

Mit insgesamt drei anwaltlichen Schreiben vom 09.06.2009 mahnte der Beklagte die Kl\u00e4gerin sowie die Berater C und D unter Verweis auf die eMail vom 29.04.2009 (Anlage B 2) ab. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Die Kl\u00e4gerin und die beiden Berater beauftragten jeweils die Kl\u00e4gervertreter als Rechts- und Patentanw\u00e4lte mit der Abwehr der Abmahnung. Mit drei anwaltlichen Schreiben vom 10.07.2009, vorgelegt als Anlagen K 5 und Anlagenkonvolut K 15, forderten die Kl\u00e4gervertreter den Beklagten namens und in Vollmacht der Kl\u00e4gerin sowie der Berater C und D unter Fristsetzung bis 17.07.2009 jeweils erfolglos dazu auf, die Abmahnung zur\u00fcckzunehmen und zu erkl\u00e4ren, aus der Abmahnung keine Anspr\u00fcche mehr herzuleiten. Die Kl\u00e4gervertreter stellten der Kl\u00e4gerin f\u00fcr das sie betreffende Schreiben insgesamt 6.396,48 \u20ac in Rechnung, die sich aus jeweils einer 1,3 Geb\u00fchr aus einem Streitwert von 250.000,00 \u20ac plus 20,- \u20ac Pauschale plus Mehrwertsteuer f\u00fcr die rechts- und patentanwaltliche T\u00e4tigkeit zusammensetzen. Dies ergibt einen Nettobetrag von 5.375,20 \u20ac. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 13 verwiesen. Die Kl\u00e4gerin zahlte den Rechnungsbetrag an die Kl\u00e4gervertreter. Entsprechend rechneten die Kl\u00e4gervertreter auch f\u00fcr die Beantwortung der Abmahnung namens und in Vollmacht der beiden Berater jeweils einen Betrag von 6.396,48 \u20ac brutto, also 5.375,20 \u20ac netto, ab (Anlagenkonvolut K 16). Die Kl\u00e4gerin stellte ihre Berater gegen Abtretung etwaiger Kostenerstattungsanspr\u00fcche (Anlage K 17) jeweils in H\u00f6he des Nettobetrages frei.<\/p>\n

Unter dem 08.07.2009 erstellten die Kl\u00e4gervertreter f\u00fcr die Kl\u00e4gerin sowie die Berater C und D die aus der Anlage K 4 ersichtliche Schutzschrift, die sie bei s\u00e4mtlichen deutschen Patentgerichten hinterlegten. Auf die betreffende Kostenrechnung vom 10.07.2009 (Anlage K 18) zahlte die Kl\u00e4gerin den in Rechnung gestellten Gesamt-Bruttobetrag von 7.461,30 \u20ac. Daraus ergibt sich ein Nettobetrag von 5.170,00 \u20ac. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage K 18 Bezug genommen. Die beiden Berater traten wiederum einen etwaigen auf sie entfallenden Kostenerstattungsanspruch an die Kl\u00e4gerin ab (Anlage K 17).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Ihr Internetauftritt und der Katalog (Anlagen K 7 und K 8) enthielten keine patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen. Das kl\u00e4gerische Angebot beziehe sich nicht auf die Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Prim\u00e4rinfektionen, hervorgerufen durch Rhinoviren; darauf sei das Klagepatent aber beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist weiter der Auffassung, das Klagepatent sei weder das Ergebnis einer erfinderischen T\u00e4tigkeit noch neu, weshalb es aufgrund des Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahrens zu l\u00f6schen sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, ihr st\u00fcnde gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der Rechts- und Patentanwaltskosten im Zusammenhang mit der Verteidigung gegen die Abmahnungen sowie wegen der Hinterlegung der Schutzschriften zu. Die Abmahnungen seien unberechtigt gewesen. Die Kl\u00e4gerin behauptet, dies habe der Beklagte gewusst; ihm sei bereits im Zeitpunkt der Anmeldung des Klagepatents bekannt gewesen, dass die im Patent unter Schutz gestellten Anwendungsformen s\u00e4mtlich aus der Literatur und aus seinen eigenen Ver\u00f6ffentlichungen bekannt gewesen seien. Dar\u00fcber hinaus ist sie der Auffassung, selbst wenn die Abmahnung berechtigt gewesen sein sollte, st\u00fcnde dem Beklagten allenfalls ein Anspruch in H\u00f6he einer 1,3 Geb\u00fchr nebst Pauschale und Mehrwertsteuer zu, da er nur eine Kanzlei mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragt habe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat mit der urspr\u00fcnglich erhobenen negativen Feststellungklage, die dem Beklagten am 02.10.2009 zugestellt worden ist, Feststellung begehrt, dass sie durch das Klagepatent nicht gehindert ist, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Cistus enthaltende Zusammensetzungen zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten die drei angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen herzustellen, anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, zu im- oder exportieren oder zu den genannten Zwecken zu besitzen. Nach Erhebung einer Leistungswiderklage haben die Parteien den Rechtsstreit bez\u00fcglich der negativen Feststellungsklage am 11.03.2011 \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/p>\n

den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.295,60 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Der Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Widerklagend beantragt der Beklagte mit Schriftsatz vom 16.12.2010, der Kl\u00e4gerin zugestellt am 03.01.2011 nach Modifikation der Antr\u00e4ge in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 24.03.2011,<\/p>\n

wie erkannt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Widerklage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber das Einspruchsverfahren zur Anmeldenummer EPA 06006XXX.6 auszusetzen.<\/p>\n

Der Beklagte ist der Ansicht, die Abmahnungen seien berechtigt erfolgt. Insoweit stehe ihm gegen die Kl\u00e4gerin ein Zahlungsanspruch in H\u00f6he der sie betreffenden Abmahnkosten von 6.396,48 \u20ac zu.<\/p>\n

Weiter ist der Beklagte der Auffassung, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der Lehre des Klagepatents in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise Gebrauch. In der eMail der Berater gem\u00e4\u00df Anlage B 2 liege eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentbenutzung, f\u00fcr die die Kl\u00e4gerin hafte. Ebenso verhalte es sich mit den vorstehend wiedergegebenen \u00c4u\u00dferungen auf den Websites www.E.com<\/a> (Anlage B 3) und www.F.de<\/a> (Anlage B 4). Die Verwendung zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasse, ergebe sich aus den vorgenannten \u00c4u\u00dferungen, die der Kl\u00e4gerin zuzurechnen seien. Dar\u00fcber hinaus seien die Kosten f\u00fcr die Einreichung einer Schutzschrift ohnehin nur dann erstattungsf\u00e4hig, wenn bei dem Gericht, bei dem die Schutzschrift hinterlegt sei, tats\u00e4chlich ein entsprechender Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung eingereicht werde; auch bei Unterstellung einer unberechtigten Abmahnung seien jedenfalls die angesetzten Kosten zu hoch, da die Kl\u00e4gerin die Anrechnung nach \u00a7 15a RVG nicht ber\u00fccksichtigt habe; durch die T\u00e4tigkeit f\u00fcr die Kl\u00e4gerin sowie die beiden Berater seien etwaige Geb\u00fchren auch nicht jeweils drei Mal angefallen; f\u00fcr die Einreichung einer Schutzschrift fiele eine Verfahrensgeb\u00fchr bestenfalls in H\u00f6he von 0,8 Geb\u00fchren an.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Die Widerklage hat Erfolg. Sie ist begr\u00fcndet. Die nach teilweise \u00fcbereinstimmender Erledigungserkl\u00e4rung verbliebene Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft die Verwendung von Cistus incanus zur Herstellung einer Zusammensetzung bzw. eines Pr\u00e4parats zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten (grippalen Infekten), die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen.<\/p>\n

Nach dem Klagepatent z\u00e4hlen zu den typischen Erk\u00e4ltungskrankheiten Atemwegsinfekte, wie Schnupfen und Mandel- und Rachenentz\u00fcndungen sowie Husten und Bronchitis. Meist treten sie nacheinander auf; die Erk\u00e4ltung kann aber auch auf Nase, Hals oder Bronchien beschr\u00e4nkt bleiben. Derartige Erk\u00e4ltungskrankheiten werden auch als \u201egrippaler Infekt\u201c bezeichnet. Davon zu unterscheiden ist eine durch Influenza-Viren ausgel\u00f6ste \u201eechte\u201c Grippe, die sogenannte Influenza, die einen deutlich l\u00e4ngeren und schwereren Krankheitsverlauf aufweist und in der Regel mit Fieber verbunden ist (Klagepatent Absatz [0002]). Auch die Erk\u00e4ltungskrankheiten werden \u2013 so das Klagepatent \u2013 durch Viren ausgel\u00f6st. Da es beispielsweise mehr als hundert verschiedene Typen von Viren gibt, die einen Schnupfen verursachen k\u00f6nnen, wird es kaum je m\u00f6glich sein, einen Impfstoff dagegen zu entwickeln. Eine Behandlung von Schnupfen oder von Erk\u00e4ltungen ist daher auf eine Linderung der Symptome gerichtet (Klagepatent Absatz [0003]). Das Klagepatent f\u00fchrt aus, dass ein grippaler Infekt meistens durch Adenoviren, Coronaviren und \/ oder Rhinoviren hervorgerufen wird (Klagepatent Absatz [0012]).<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik nennt das Klagepatent zur Linderung der Symptome von Erk\u00e4ltungen altbew\u00e4hrte Hausmittel, wie zum Beispiel das Inhalieren von hei\u00dfem Dampf bei stark verstopften Nasen, gegebenenfalls unter Zuf\u00fcgung einiger Tropfen Teebaum- oder Kamillen\u00f6l in das hei\u00dfe Wasser. Auch ist nach dem Klagepatent bekannt, dass regelm\u00e4\u00dfiges Durchsp\u00fclen der Nase mit einer Salzl\u00f6sung die Anf\u00e4lligkeit f\u00fcr Schnupfen senken kann (Klagepatent Absatz [0003]).<\/p>\n

Als weiteren Stand der Technik nennt das Klagepatent, dass Medikamente helfen k\u00f6nnen, die Gef\u00e4\u00dfe in der geschwollenen Nasenschleimhaut zu verengen, was zu einer Beruhigung der Nasenschleimhaut f\u00fchrt. Hieran kritisiert das Klagepatent, dass Nasentropfen zur Abschwellung der Nasenschleimhaut nicht l\u00e4nger als zwei bis drei Tage angewendet werden sollten, da es danach sein k\u00f6nne, dass ein Absetzen die Nasenschleimhaut um so st\u00e4rker anschwellen lie\u00dfe und sich ein \u201eMedikamtenschnupfen\u201c (Rhinitis medicamentosa) entwickele (Klagepatent Absatz [0004]).<\/p>\n

Das Klagepatent f\u00fchrt in der Folge als Stand der Technik die Ver\u00f6ffentlichung Urheimische Notizen, Ausgabe 4\/2003 auf, die beschreibt, dass f\u00fcr einen Schnupfen vor allem Rhinoviren, die in die Nasenschleimh\u00e4ute eindringen, verantwortlich sind. Wenn daraufhin die Nase verstopft ist, helfen Nasentropfen auf Cystus\u00ae Basis, da die darin enthaltenen Polyphenole abschwellend und entz\u00fcndungshemmend wirken. G. Harnisch, Cystus, Turm Verlag 2000, ISBN 3-7999-0265-1,\u2013 so das Klagepatent \u2013 beschreibt die griechische Wildpflanze Cystus (Einschub in Klagepatent gem\u00e4\u00df Zwischenbescheid der Einspruchsabteilung des EPA vom 14.01.2011, am Ende von Absatz [0004]).<\/p>\n

Das Klagepatent f\u00fchrt an, dass aus dem Stand der Technik bekannt ist, dass Phytopharmaka im Gegensatz zu chemisch-synthetischen Nasensprays nebenwirkungsarm sind, die Nasenschleimhaut auch bei Einnahme \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum nicht sch\u00e4digen und zu keiner Rhinitis medicamentosa f\u00fchren (Klagepatent Absatz [0005]). H\u00e4ufig werden Echinacea-Pr\u00e4parate bei Erk\u00e4ltungskrankheiten in variabler phytochemischer Zusammensetzung eingenommen.<\/p>\n

Daran kritisiert das Klagepatent, dass kontrollierte Studien \u00fcber die Wirksamkeit dieser Phytotherapeutika nur in begrenztem Umfang existierten. Erst k\u00fcrzlich habe eine neue Studie ergeben, dass Echinacea nicht die postulierte Wirkung aufweise (Klagepatent Absatz [0006]).<\/p>\n

Als weiteres Medikament auf pflanzlicher Basis nennt das Klagepatent ein Extrakt aus Wurzeln von Pelargonium reniforme oder sidiodes, das unter dem Namen Umckaloabo\u00ae vertrieben wird. Es wird postuliert, dass der Extrakt antibakterielle, antivirale und sekretolytische Wirkung entfaltet.<\/p>\n

Hieran kritisiert das Klagepatent, dass das Medikament von Schwangeren und Stillenden sowie bei Patienten mit Leber- und Nierenerkrankungen oder erh\u00f6hter Blutsneigung nicht angewendet werden solle, da in diesem Bereich noch nicht ausreichend Erfahrungen h\u00e4tten gesammelt werden k\u00f6nnen. Verglichen mit anderen Phytopharmaka sei Umckaloabo\u00ae zudem recht kostspielig (Klagepatent Absatz [0007]).<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, eine antivirale Zusammensetzung zur Prophylaxe und \/ oder zur Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten (grippalen Infekten), die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, zur Verf\u00fcgung zu stellen, die kosteng\u00fcnstig hergestellt werden kann und keinerlei oder nur geringe Nebenwirkungen bei der Verabreichung hervorruft (Klagepatent Absatz [0008]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in der Fassung gem\u00e4\u00df des Zwischenbescheides der Einspruchsabteilung des EPA vom 14.01.2011 einen Anspruch 1 vor, der wie folgt gegliedert werden kann:<\/p>\n

1. Verwendung von Cistus incanus zur Herstellung einer Zusammensetzung<\/p>\n

2. mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren<\/p>\n

3. zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten<\/p>\n

4. wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1, 2 und 3 machen von der Lehre des Klagepatents in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nDie Verwirklichung der Merkmale 1 und 2 ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von Merkmal 3 der vorstehenden Merkmalsanalyse in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise Gebrauch. Danach handelt es sich bei der unter Verwendung von Cistus incanus hergestellten Zusammensetzung (Merkmal 1) um eine solche zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten.<\/p>\n

Dieses Merkmal versteht der Fachmann dahingehend, dass die Zusammensetzung nicht nur zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten geeignet, sondern daf\u00fcr zweckbestimmt sein muss. Dieses Verst\u00e4ndnis entnimmt er schon dem Wortlaut des eingeschr\u00e4nkten Anspruchs 1 des Klagepatents. Der Fachmann erkennt, dass die Verwendung von Cistus incanus zur Herstellung einer Zusammensetzung nicht der alleinige patentgesch\u00fctzte Zweck ist. Denn der Zusammensetzung wird erst durch die Vorgabe des Einsatzbereiches \u201ezur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten\u201c (Merkmal 3) eine konkrete Aufgabe zugeordnet. Dar\u00fcber hinaus legt das Klagepatent den Schwerpunkt auf den Einsatz der Zusammensetzung zur Prophylaxe und \/ oder zur Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten (s. Aufgabenstellung gem\u00e4\u00df Absatz [0008]). Auch die Abs\u00e4tze [0002], [0003] und [0011] bis [0021] des Klagepatents befassen sich mit Erk\u00e4ltungskrankheiten und deren Ursachen. Daraus wird deutlich, dass das im Patentanspruch 1 vorgegebene Einsatzgebiet der Zusammensetzung Teil der Zweckbestimmung der Verwendung von Cistus incanus ist. Insoweit stellt der Anspruch 1 eine konkrete Verwendung eines im Stand der Technik vorbekannten Stoffs unter Schutz (sog. zweckgebundener Stoffschutz, vgl. BGH GRUR 1987, 794 (795) – Antivirusmittel).<\/p>\n

Dem „zweckgebundenen Stoffschutz“ wohnt ein finales Element, n\u00e4mlich eine bestimmte Zweckverwirklichung, inne. Diese bildet einen wesentlichen Bestandteil der unter Schutz gestellten Erfindung, die nur durch die Verwirklichung des ihr innewohnenden Zwecks realisiert wird. Wird dieser Zweck weder angestrebt noch zielgerichtet erreicht, sondern ein anderer als der im Patentanspruch genannte Zweck verwirklicht, so scheidet eine Benutzung des Patentgegenstandes aus (BGH GRUR 1987, 794 (795) – Antivirusmittel). Dabei ist f\u00fcr die Beantwortung der Frage, ob der im Schutzrecht genannte oder ein anderer Zweck verfolgt oder erreicht wird, ein praktisch vern\u00fcnftiger Ma\u00dfstab anzulegen, der f\u00fcr sophistische Betrachtungsweisen keinen Raum l\u00e4sst. Dass ein Mittel sich auch f\u00fcr den im Klageschutzrecht genannten Zweck eignet, besagt noch nicht, dass es diesen Zweck auch verwirklicht. Zur Benutzung der in dem „zweckgebundenen Anspruch“ unter Schutz gestellten Lehre muss vielmehr hinzukommen, dass der der Erfindung innewohnende Zweck im Sinne der konkreten Zielrichtung der patentierten Lehre in einem praktisch erheblichen Umfang erreicht (verwirklicht) wird (BGH GRUR 1987, 794 (795) \u2013 Antivirusmittel). Eine Benutzung kommt danach nur in Betracht, wenn der im Schutzanspruch genannte, spezifische Verwendungszweck der Erfindung angestrebt oder zielgerichtet erreicht wird (LG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2004, 193 (194) \u2013 Ribavirin).<\/p>\n

Unter Erk\u00e4ltungskrankheit im Sinne des Klagepatents versteht der Fachmann gem\u00e4\u00df der Definition in Absatz [0011] Entz\u00fcndungen der Atemwege, also in der Regel von Nase, Rachen, Kehlkopf, Luftr\u00f6hre und Bronchien, wobei das Klagepatent die Termini \u201eErk\u00e4ltungskrankheiten\u201c und \u201egrippaler Infekt\u201c synonym gebraucht. Ein grippaler Infekt im Sinne des Klagepatents grenzt sich von der \u201eechten\u201c Grippe bzw. Influenza dadurch ab, dass letztere nur durch Influenzaviren verursacht wird. Ein grippaler Infekt wird meistens durch Adenoviren, Coronaviren und \/ oder Rhinoviren hervorgerufen (Klagepatent Absatz [0012]). Dem Klagepatent entnimmt der Fachmann ferner, dass Erk\u00e4ltungskrankheiten im Sinne des Klagepatents meist mit Beschwerden wie Schnupfen und \/ oder Husten auftreten (Klagepatent Abs\u00e4tze [0016], [0017], [0019]) und die patentgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Schnupfen eingesetzt wird (Klagepatent Absatz [0020]).<\/p>\n

Auf Grundlage dieses Verst\u00e4ndnisses erf\u00fcllen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen Merkmal 3 in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise, und zwar durch die eMail (Anlage B 2) bzw. die Internetauftritte der Vertriebspartner (Anlagen B 3 und B 4) der Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

Zwar werden im Falle des zweckgerichteten Stoffschutzes von dem Schutzrecht nicht nur solche Handlungen erfasst, die unmittelbar die Anwendung betreffen, sondern auch solche Handlungen, bei denen der Stoff oder die Sache zu der betreffenden Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet wird. Eine solche sinnf\u00e4llige Herrichtung kann durch eine besondere Gestaltung des Stoffes oder der Sache, eine ihm \/ ihr beim Vertrieb beigegebene Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder in sonstiger Weise geschehen (vgl. BGH GRUR 1990, 505 (506) \u2013 geschlitzte Abdeckfolie; LG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2004, 193 (194) \u2013 Ribavirin).<\/p>\n

Allein in der \u2013 durch die Kl\u00e4gerin vorgenommenen \u2013 Gestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen als Kapseln, Spray bzw. Tee liegt noch keine sinnf\u00e4llige Herrichtung einer Zusammensetzung zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten. Denn der Einsatzbereich der so hergerichteten Zusammensetzungen ist offen. Er ist nicht zielgerichtet auf den Einsatz zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten im Sinne des Klagepatents. Eine solche Zweckbestimmung ergibt sich auch nicht aus dem Internetauftritt der Kl\u00e4gerin selbst (Anlage K 7) oder aus ihrem Katalog (Anlage K 8). Denn dort ist nicht von einem Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen konkret bei Erk\u00e4ltungskrankheiten die Rede.<\/p>\n

Eine Verwirklichung des Merkmals 3 der Merkmalsgliederung liegt jedoch \u00fcber die \u00c4u\u00dferungen in der eMail vom 29.04.2009 (Anlage B 2) und den weiteren vorgelegten Ausdrucken von Internetauftritten (Anlagen B 3 und B 4) vor. Danach sind die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung der Erk\u00e4ltungskrankheiten sinnf\u00e4llig hergerichtet. Denn dort wird jeweils ausdr\u00fccklich vom Einsatz von Cistus Incanus der Kl\u00e4gerin gegen Viren bzw. Vireninfektionen in Form von Schnupfen, Husten \u2013 in Abgrenzung zu Influenza (echter Grippe) \u2013 (Anlage B 2), alle Virenerkrankungen sowie entz\u00fcndliche Vorg\u00e4nge im Mund-, Hals- und Rachenraum (Anlage B 3) bzw. Schnupfen \/ Grippe sowie gegen alle Arten von Viren (Anlage B 4) gesprochen, wobei der Fachmann \u2013 wie zuvor ausgef\u00fchrt \u2013 zum einen wei\u00df, dass die Erk\u00e4ltungskrankheiten im Sinne des Klagepatents Entz\u00fcndungen der Atemwege sind, und zum anderen, dass diese durch Viren (zumeist durch Adeno-, Corona- oder Rhinoviren) verursacht werden. F\u00fcr ein entsprechendes Einsatzgebiet ist in der Anlage B 2 ausdr\u00fccklich auf die Cistus incanus Kapseln der Kl\u00e4gerin (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) und in den Anlagen B 3 und B 4 auf die Cistus incanus Kapseln (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) und den Cistus incanus Tee (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3) der Kl\u00e4gerin Bezug genommen. Dar\u00fcber hinaus ist in Anlage B 4 das Spray (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) neben dem Cistus incanus bewerbenden Text gemeinsam mit Kapseln (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) und Tee (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3) abgebildet.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen auch von Merkmal 4 der Merkmalsgliederung in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise Gebrauch. Danach umfasst die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren.<\/p>\n

Dieses Merkmal versteht der Fachmann dahingehend, dass die Erk\u00e4ltungskrankheiten, zu deren Prophylaxe und \/ oder Behandlung die Zusammensetzung patentgem\u00e4\u00df verwendet wird, eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, und ggf. beliebige Sekund\u00e4rinfektionen umfassen. Dieses Verst\u00e4ndnis entnimmt er den Abs\u00e4tzen [0012] ff., die erl\u00e4utern, dass ein grippaler Infekt meistens durch Adenoviren, Coronaviren und \/ oder Rhinoviren hervorgerufen wird, wobei das Klagepatent die einzelnen Virentypen und Krankheitsbilder in Abs\u00e4tzen [0013] ff. n\u00e4her beschreibt. Nach Absatz [0020] tritt von den Erk\u00e4ltungskrankheiten ein Schnupfen in den Wintermonaten am h\u00e4ufigsten auf, der durch eine Infektion mit Rhinoviren, seltener auch mit Adenoviren, hervorgerufen wird. Danach sieht der Fachmann als Ursache f\u00fcr Erk\u00e4ltungskrankheiten eine Infektion mit einem der drei genannten Virustypen an, wobei das Klagepatent seinem Wortlaut nach auf die Verwendung zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung der durch Rhinoviren hervorgerufenen Erk\u00e4ltungskrankheiten beschr\u00e4nkt ist. Weiter erl\u00e4utert das Klagepatent in Absatz [0021], dass sich bei Erk\u00e4ltungskrankheiten bakterielle Infektionen auf die bereits bestehende Virusinfektion \u201eaufsetzen\u201c k\u00f6nnen; derartige Infektionen werden \u2013 so das Klagepatent \u2013 als Sekund\u00e4rinfektionen oder bakterielle Superinfektionen bezeichnet. Dem entnimmt der Fachmann, dass bei Erk\u00e4ltungskrankheiten neben der viralen Prim\u00e4rinfektion weitere (bakterielle) Sekund\u00e4rinfektionen vorliegen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Auf Grundlage dieses Verst\u00e4ndnisses machen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 \u00fcber die eMail (Anlage B 2) und die Internetauftritte gem\u00e4\u00df der Anlagen B 3 und B 4 \u2013 von Merkmal 4 der Merkmalsgliederung wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Denn danach sind die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 auch \u2013 zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Schnupfen, Husten bzw. allen Arten von Viren sowie entz\u00fcndlichen Vorg\u00e4ngen im Hals- und Rachenraum zweckbestimmt und damit sinnf\u00e4llig hergerichtet.<\/p>\n

Die Anlage B 2 stellt ausdr\u00fccklich einen Bezug zwischen Erk\u00e4ltungskrankheiten als Virusinfektion und einer antiviralen Aktivit\u00e4t von Cistus incanus her. So hei\u00dft es dort:
\n\u201eCistus ist ein Vierenkiller \u2026\u201c
\nund kurz darauf unter \u201eEinsatzgebiete\u201c:
\n\u201eVirusinfektionen:
\nSchnupfenHusten\u201c.<\/p>\n

Auch die Anlagen B 3 und B 4 heben die antivirale Wirksamkeit von Cistus incanus hervor, und zwar im Zusammenhang mit Erk\u00e4ltungskrankheiten. In Anlage B 3 hei\u00dft es zun\u00e4chst unter \u201eWirkung\u201c:
\n\u201eDas macht Cistus Incanus Tauricus zu einem universell einsetzbarem, nat\u00fcrlichem Virenschutz- und Virenbek\u00e4mpfungsmittel \u2026\u201c
\nsowie in der Folge unter \u201eEinsatzgebiete\u201c:
\n\u201ealle Virenerkrankungen \u2013 hemmt die Ausbreitung und stabilisiert
\nf\u00f6rdert die Heilung bei Virenerkrankungen und bakteriellen Entz\u00fcndungen \u2026
\nentz\u00fcndliche Vorg\u00e4nge im Mund-, Hals- und Rachenraum, z.B. Mandelentz\u00fcndung \u2026\u201c
\nNach dem vorgeschilderten Verst\u00e4ndnis des Fachmanns sind Entz\u00fcndungen der Atemwege, z.B. Mandel- oder Rachenentz\u00fcndungen, Erk\u00e4ltungskrankheiten im Sinne des Klagepatents. In Absatz [0002] des Klagepatents werden sowohl Mandel- als auch Rachenentz\u00fcndung exemplarisch als Erk\u00e4ltungskrankheiten aufgef\u00fchrt.<\/p>\n

Anlage B 4 hebt die antivirale Wirksamkeit von Cistus incanus hervor, indem auf die einleitende Frage \u201eWollen Sie wirklich jeden Winter Schnupfen\/Grippe haben?\u201c die Aussagen
\n\u201eCistus Incanus als Kapsel und Tee
\nZur Vorbeugung, aber auch im akuten Fall!
\n– Der nat\u00fcrliche Schutz gegen alle Arten von Viren und Bakterien\u201c
\nfolgen.<\/p>\n

Letztlich stellen alle angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auf die antivirale Aktivit\u00e4t von Cistus incanus ab. Dass die \u00c4u\u00dferungen gem\u00e4\u00df der Anlagen B 2, B 3 und B 4 nicht ausdr\u00fccklich von einer antiviralen Aktivit\u00e4t bez\u00fcglich einer durch Rhinoviren verursachten Prim\u00e4rinfektion sprechen, schadet dabei nicht. Ein solcher Einsatzbereich ist von den vorgenannten Aussagen zielgerichtet mitumfasst. Denn Rhinoviren sind zum einen Viren; zum anderen sind sie Ursache f\u00fcr einen signifikanten Teil der Erk\u00e4ltungskrankheiten in Form von Schupfen und oder Husten. Dies entnimmt der Fachmann insbesondere Absatz [0020] der Klagepatentschrift. Ob, wie von dem Beklagten behauptet, eine Prim\u00e4rinfektion mit Rhinoviren Ursache von 80 % der Erk\u00e4ltungskrankheiten, oder, wie die Kl\u00e4gerin behauptet, von 40 % der Erk\u00e4ltungskrankheiten ist, ist f\u00fcr die Frage der Patentverletzung ohne Belang. Denn auch, wenn eine Prim\u00e4rinfektion mit Rhinoviren \u201enur\u201c Ursache f\u00fcr 40 % der Erk\u00e4ltungskrankheiten im Sinne des Klagepatents sein sollte, ist in der Angabe des Einsatzbereiches gegen Schnupfen, Husten bzw. alle Arten von Viren auch der zielgerichtete Einsatz zur Prophylaxe und\/oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, die eine Prim\u00e4rinfektion hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, enthalten. Angesichts des signifikanten Anteils der Erk\u00e4ltungskrankheiten, die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, liegt in der Zweckbestimmung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zum Einsatz bei bestimmten Erk\u00e4ltungskrankheiten (Schnupfen, Husten, Entz\u00fcndungen im Hals- und Rachenraum) auch keine so gro\u00dfe Abstraktion, dass sie aus der Verletzung herausf\u00fchren w\u00fcrde.<\/p>\n

III.
\nDem Beklagten stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche gegen die Kl\u00e4gerin zu. Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nDer Beklagte hat gegen die Kl\u00e4gerin einen Anspruch auf die begehrte Unterlassung. Der Anspruch beruht auf Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

a.
\nDer Beklagte ist zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert. Denn er ist eingetragener Inhaber des Klagepatents. Die der H GmbH & Co. KG erteilte Vertriebslizenz steht der Aktivlegitimation des Beklagten nicht entgegen. Diese ergibt sich schon aus der Eintragung. Dar\u00fcber hinaus hat sich der Beklagte mit der Vertriebslizenz nicht aller Rechte aus dem Klagepatent begeben (vgl. BGH GRUR 2008, 896 (898) – Tintenpatrone). Soweit die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung bestritten hat, dass es sich bei der der H GmbH & Co. KG erteilten Lizenz um eine reine Vertriebslizenz handelt, ist dieses Bestreiten angesichts der vorgelegten Vereinbarung (Anlage K 17) zu pauschal. Denn in der Vereinbarung hat der Beklagte zugleich unter Ziffer 2. erkl\u00e4rt, dass er der H GmbH & Co. KG eine ausschlie\u00dfliche Vertriebslizenz einger\u00e4umt habe. Konkrete Anhaltspunkte, die geeignet w\u00e4ren, die Richtigkeit der abgegebenen Erkl\u00e4rung in Zweifel zu ziehen, sind nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht ersichtlich.<\/p>\n

b.
\nDie Kl\u00e4gerin ist passivlegitimiert. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen stellen nach den obigen Ausf\u00fchrungen eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung der Lehre des Klagepatents dar, die ohne Berechtigung erfolgt. Auch wenn sich die konkrete Verwendung der von der Kl\u00e4gerin hergestellten Zusammensetzungen zur Prophylaxe \/ Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, erst aus den \u00c4u\u00dferungen in den Internetauftritten ihrer Vertriebspartner findet, haftet die Kl\u00e4gerin. Denn Schuldner des Unterlassungsanspruchs ist nicht nur, wer in eigener Person einen der Benutzungstatbest\u00e4nde des \u00a7 139 Abs. 1 PatG verwirklicht oder vors\u00e4tzlich die Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch einen Dritten erm\u00f6glicht oder f\u00f6rdert. Verletzer und damit Schuldner ist vielmehr auch, wer die Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch den Dritten erm\u00f6glicht oder f\u00f6rdert, obwohl er sich mit zumutbarem Aufwand die Kenntnis verschaffen kann, dass die von ihm unterst\u00fctzte Handlung das absolute Recht des Patentinhabers verletzt (BGH GRUR 2009, 1142 (1144) \u2013 MP3-Player-Import). Die Kammer schlie\u00dft sich den entsprechenden Ausf\u00fchrungen des BGH in dem vorstehend genannten Urteil vollumf\u00e4nglich an. Daran, dass die vorgenannten Voraussetzungen in der Person der Kl\u00e4gerin verwirklicht sind, besteht kein ernsthafter Zweifel.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin f\u00f6rdert jedenfalls die Anpreisung der drei angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur patentgem\u00e4\u00dfen Verwendung. Denn sie gibt selbst an, dass sie ein \u201eDirektvertriebsunternehmen\u201c ist (Anlage B 10). Dabei produziert sie die von den Vertriebspartnern vertriebenen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen und stellt sie diesen zur Verf\u00fcgung. Ausweislich ihres eigenen Internetauftritts (Anlage B 10) versorgt sie ihre Vertriebspartner mit einem quartalsweise erscheinenden Magazin. Mit diesem Verhalten f\u00f6rdert sie die konkrete Produktbewerbung durch die Vertriebspartner, und zwar auch dann, wenn diese \u201eselbst\u00e4ndig\u201c (Anlage B 10) sind. Ein Weisungsverh\u00e4ltnis zwischen F\u00f6rderer und Gef\u00f6rdertem ist nicht erforderlich. Sp\u00e4testens seit Erhalt der Abmahnung wei\u00df die Kl\u00e4gerin positiv, dass jedenfalls zwei ihrer Vertriebspartner die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, anpreisen. Vor Erhalt der Abmahnung hat sie sich jedenfalls pflichtwidrig keine entsprechende Kenntnis verschafft. Denn die Kl\u00e4gerin stellt die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen her und liefert sie an ihre Vertriebspartner, ohne diese auf das zu Gunsten des Beklagten bestehende Schutzrecht oder darauf hinzuweisen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten im Sinne des Klagepatents vertrieben werden d\u00fcrfen. Davon geht die Kammer aus, nachdem die Kl\u00e4gerin auch nach Hinweis auf die sie treffende sekund\u00e4re Darlegungslast in der m\u00fcndlichen Verhandlung zu ihrem Verhalten gegen\u00fcber den Vertriebspartnern keine Einzelheiten vorgetragen hat. Der entsprechende Vortrag ist zum einen nicht hinreichend konkret, zum anderen ist er auch nicht unter Beweis gestellt.<\/p>\n

Der Justitiar der Kl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung lediglich Erkl\u00e4rungen zu seinen pers\u00f6nlichen Kenntnissen abgegeben. Er hat angegeben, ihm sei nicht bekannt, dass die Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber ihren Vertriebspartnern im Zusammenhang mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen krankheitsspezifische Einsatzbereiche nennen w\u00fcrde; wenn er erfahren w\u00fcrde, dass die Kl\u00e4gerin solche krankheitsspezifischen Einsatzbereiche angeben w\u00fcrde, w\u00fcrde er einschreiten, schon wegen Problemen bez\u00fcglich einer etwaigen Zulassungspflicht als Arzneimittel. Dazu, mit welchen konkreten Informationen die Kl\u00e4gerin die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an ihre Vertriebspartner sendet, ob sie sich Kenntnis von deren Werbema\u00dfnahmen verschafft und die Vertriebspartner gegebenenfalls auffordert, bestimmte Aussagen zu unterlassen, haben weder die Kl\u00e4gervertreter noch der Justitiar der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung konkrete Angaben gemacht. Der Justitiar hat insoweit lediglich ausgef\u00fchrt, wenn es einen Fehler gebe, der aus den Unterlagen der Kl\u00e4gerin selbst stamme, fordere die Kl\u00e4gerin die Vertriebspartner auf, diesen zu beseitigen; dies sei einmal im Zusammenhang mit Aloe Vera \u2013 Produkten der Fall gewesen.<\/p>\n

Dass die Kl\u00e4gerin tats\u00e4chlich gegen Vertriebspartner vorgeht, die im Zusammenhang mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen krankheitsspezifische Einsatzbereiche nennen, erscheint jedoch zweifelhaft. Zu diesem Punkt haben weder der Justitiar der Kl\u00e4gerin noch ihre Prozessbevollm\u00e4chtigten konkrete Angaben gemacht. Insbesondere konnte keine der vorgenannten Personen die in der m\u00fcndlichen Verhandlung seitens der Kammer gestellte Frage, ob die Kl\u00e4gerin bez\u00fcglich der Verfasser der Anlagen B 2, B 3 und B 4 irgendwelche auf Beseitigung der Angabe der patentverletzenden Einsatzbereiche gerichteten Ma\u00dfnahmen ergriffen hat, beantworten.<\/p>\n

2.
\nDem Beklagten stehen gegen die Kl\u00e4gerin sowohl der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz f\u00fcr Benutzungshandlungen ab dem 08.11.2008 als auch der weitere Anspruch auf Entsch\u00e4digung f\u00fcr Benutzungshandlungen vom 26.10.2007 bis zum 07.11.2008 zu. Die Anspr\u00fcche beruhen auf Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 2 PatG (Schadensersatzanspruch) bzw. Art. 67 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. Art. II \u00a7 1 IntPat\u00dcG (Entsch\u00e4digungsanspruch), soweit es um die eigenen Sch\u00e4den des Beklagten geht; soweit der Beklagte Sch\u00e4den der H & Co. KG geltend macht, beruht der Anspruch zus\u00e4tzlich auf \u00a7 398 BGB.<\/p>\n

a.
\nDer Beklagte ist wiederum aktivlegitimiert. Die erteilte Vertriebslizenz steht dem nicht entgegen. Denn auch angesichts der Vertriebslizenz besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass dem Beklagten ein Schaden entstanden ist. Diese Wahrscheinlichkeit muss nicht hoch sein. Ob und was f\u00fcr ein Schaden entstanden ist, bedarf keiner Kl\u00e4rung, wenn nach der Erfahrung des t\u00e4glichen Lebens der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. Hierf\u00fcr gen\u00fcgt es in der Regel, wenn zumindest eine rechtswidrig und schuldhaft begangene Verletzungshandlung vorliegt. Hiervon ist im Grundsatz auch nach der Vergabe einer ausschlie\u00dflichen Lizenz auszugehen, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz durch den Lizenznehmer wirtschaftlich partizipiert (BGH GRUR 2008, 896 (898) \u2013 Tintenpatrone m.w.N.). So liegt es im Streitfall. Denn ausweislich des Anlagenkonvoluts B 18 ist der Beklagte als Kommanditist mit einer Einlage in H\u00f6he von 51 % der Gesamteinlagen an der H & Co. KG beteiligt und alleiniger Gesellschafter sowie Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der pers\u00f6nlich haftenden Gesellschafterin der H & Co. KG.<\/p>\n

Hinzu kommt, dass die Inhaberin der Vertriebslizenz ihr etwaig zustehende Schadensersatzanspr\u00fcche an den Beklagten abgetreten hat. Diese Abtretung ist wirksam. Insbesondere ist der Beklagte als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin der H GmbH & Co. KG von den Beschr\u00e4nkungen des \u00a7 181 BGB befreit (s. Anlage B 18). Eine besondere Form ist f\u00fcr die Abtretungserkl\u00e4rung nicht erforderlich (Palandt\/Gr\u00fcneberg, BGB 70. Auflage 2011, \u00a7 398 Rn 6). Der Beklagte hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung das Original der Abtretungsurkunde, \u00a7 410 BGB, vorgelegt. Ferner unterliegen Schadensersatz- und Entsch\u00e4digungsanspruch auch keinem Abtretungsverbot. Insbesondere handelt es sich nicht um \u2013 unabtretbare \u2013 h\u00f6chstpers\u00f6nliche Anspr\u00fcche. Dar\u00fcber hinaus besteht auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass der H GmbH & Co. KG ein Schaden entstanden ist.<\/p>\n

b.
\nErneut ist die Kl\u00e4gerin passivlegitimiert. Sie hat die Rechte des Beklagten bzw. der H GmbH & Co. KG aus dem Klagepatent jedenfalls fahrl\u00e4ssig verletzt, da sie keinerlei Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Prophylaxe \/ Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten im Sinne des Klagepatents zu verhindern. Das h\u00e4tte ihr als Fachunternehmen aber oblegen. Dass sie ihre Produkte nicht selbst vertreibt, steht dem nicht entgegen. Denn auch bei Einsatz von Vertriebspartnern hat sie die Sorgfaltsanforderungen des Verkehrs zu beachten, gegebenenfalls \u00fcber Information ihrer Vertriebspartner.<\/p>\n

c.
\nDie Feststellungsklage ist zul\u00e4ssig. Das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da der Beklagte derzeit nicht in der Lage ist, seine bzw. die ihm abgetretenen Anspr\u00fcche zu beziffern und ohne die Feststellung Verj\u00e4hrung der Schadensersatz- bzw. Entsch\u00e4digungsanspr\u00fcche droht.<\/p>\n

3.
\nDer Beklagte hat gegen die Kl\u00e4gerin auch einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140 b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/p>\n

Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit der Beklagte in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Anspruch zu beziffern. Der Beklagte ist im \u00dcbrigen auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die er ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Kl\u00e4gerin wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Im Rahmen der gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG bestehenden Auskunftspflicht hat die Kl\u00e4gerin au\u00dferdem die betreffenden Belege zu \u00fcberlassen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Hinsichtlich der Angebotsempf\u00e4nger war ihr ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rn. 783).<\/p>\n

Der Beklagte ist als Patentinhaber erneut aktivlegitimiert. Inhaltlich ist der Anspruch f\u00fcr den Zeitraum, den die Schadensersatzpflicht umfasst, auf s\u00e4mtliche Angaben gerichtet, die der Verletzte ben\u00f6tigt, um sich f\u00fcr eine der ihm offenstehenden Schadensausgleichsmethoden zu entscheiden. Der Verletzte ist nicht auf eine konkrete Art der Schadensberechnung beschr\u00e4nkt, und zwar auch dann nicht, wenn er eine ausschlie\u00dfliche Vertriebslizenz erteilt hat. Im Ergebnis k\u00f6nnen sowohl Lizenznehmer als auch Lizenzgeber gesondert Ersatz ihres Schadens verlangen, wobei sie jedoch insgesamt nicht mehr als den vom Verletzer geschuldeten vollen Schadensausgleich \u2013 berechnet nach einer der drei Berechnungsmethoden \u2013 beanspruchen k\u00f6nnen (vgl. BGH GRUR 2008, 896 (899 f.) \u2013 Tintenpatrone). Bez\u00fcglich des Zeitraumes, f\u00fcr den die Entsch\u00e4digungspflicht besteht, ist der Anspruch gerichtet auf alle Angaben, die der Gl\u00e4ubiger f\u00fcr die Berechnung der Entsch\u00e4digung ben\u00f6tigt.<\/p>\n

4.
\nDer Beklagte hat gegen die Kl\u00e4gerin einen Anspruch auf Zahlung von 6.396,48 \u20ac. Der Anspruch beruht auf Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 2 PatG. Die angesetzten Kosten sind dem Beklagten kausal durch die Rechtsverletzung der Kl\u00e4gerin entstanden. Dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der kl\u00e4gerischen Rechts- und Patentanw\u00e4lte die H GmbH & Co. KG ihre Forderungen noch nicht an den Beklagten abgetreten hatte, schadet nicht. Denn der Beklagte war \u2013 wie sich aus den obigen Ausf\u00fchrungen ergibt \u2013 auch ohne Abtretung zur Geltendmachung der Unterlassungsanspr\u00fcche sowie der eigenen Schadensersatz-, Entsch\u00e4digungs- und Auskunftsanspr\u00fcche aktivlegitimiert. Die Abmahnung war angesichts der festgestellten Patentverletzung auch berechtigt. Dass der Beklagte Rechts- und Patentanw\u00e4lte aus der gleichen Kanzlei mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragt hat, steht dem gesonderten Ansatz der jeweiligen Kostenpositionen nicht entgegen.<\/p>\n

Der zugesprochene Zinsanspruch beruht auf \u00a7\u00a7 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.<\/p>\n

IV.
\nDie Klage ist unbegr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin hat gegen den Beklagten aus eigenem oder abgetretenem Recht keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Rechts- und Patentanwaltskosten, die ihr bzw. ihren Beratern durch die Abwehr der Abmahnung und Einreichung der Schutzschrift entstanden sind. Ein solcher Anspruch setzt \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob er auf Wettbewerbsrecht, \u00a7 823 BGB oder \u00a7\u00a7 677 ff. BGB gest\u00fctzt wird \u2013 jedenfalls voraus, dass die Abmahnung unberechtigt erfolgte. Das ist nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen nicht der Fall, da dem Beklagten die mit der Abmahnung behaupteten Anspr\u00fcche gegen die Kl\u00e4gerin zustehen.<\/p>\n

V.
\nZu einer Aussetzung des Verfahrens nach \u00a7 148 ZPO im Hinblick auf die von der Kl\u00e4gerin als Anlagenkonvolut K 10 vorgelegte Einspruchsschrift nebst Nachtrag sowie der Einspruchsschrift der A GmbH vom 01.07.2009 (Anlage K 11) besteht kein hinreichender Anlass.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; Mitt. 1997, 257, 258 \u2013 Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, n\u00e4mlich der Unterlassungsanspruch gegen\u00fcber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert w\u00fcrde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur m\u00f6glich, sondern mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner \u2013 zeitlich ohnehin begrenzten \u2013 Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich m\u00f6glicherweise sp\u00e4ter als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweist. Eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen. Erst recht gilt dies, wenn das Schutzrecht in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2008, 329 (331) \u2013 Olanzapin, wonach die Rechtsbest\u00e4ndigkeit eines Schutzrechts in einem solchen Fall im Allgemeinen als ausreichend gesichert angesehen werden kann).<\/p>\n

Unter Ber\u00fccksichtigung dieser Grunds\u00e4tze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits. Aus dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin zu dem Einspruchsverfahren ergibt sich nicht mit der f\u00fcr eine Aussetzung erforderlichen \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Gegenstand des eingeschr\u00e4nkten Hauptanspruchs 1 des Klagepatents im Beschwerdeverfahren vernichtet werden wird.<\/p>\n

1.
\nDie Kl\u00e4gerin beruft sich zun\u00e4chst auf fehlende Neuheit des eingeschr\u00e4nkten Anspruchs 1 des Klagepatents. Insoweit f\u00fchrt sie als neuheitssch\u00e4dlichen Stand der Technik die Ver\u00f6ffentlichung \u201eUrheimische Notizen, Ausgabe 4\/2003\u201c (Anlage K 12) an. Sie verweist auf die dortige Seite 2, linke Spalte unter der \u00dcberschrift \u201eViren fordern das Immunsystem\u201c. Dort hei\u00dft es, dass vor allem Rhinoviren f\u00fcr einen Schnupfen verantwortlich seien. Weiter wird dort ausgef\u00fchrt, dass, wenn die Nase verstopft ist, Nasentropfen auf Cystus\u00ae Basis helfen w\u00fcrden, denn die darin enthaltenen Polyphenole wirkten abschwellend und entz\u00fcndungshemmend. Zur Herstellung sollten 100 ml Cystus\u00ae Sud mit 1 g Meersalz gemischt werden.<\/p>\n

Diese Entgegenhaltung wurde im Einspruchsverfahren als D 1 ber\u00fccksichtigt. Die Einspruchsabteilung f\u00fchrte insoweit aus, dass der Gegenstand des in eingeschr\u00e4nkter Fassung aufrecht erhaltenen Anspruchs 1 des Klagepatents gegen\u00fcber der D 1 neu sei, da in der D 1 nicht eindeutig offenbart sei, dass eine Erk\u00e4ltungskrankheit, die eine Prim\u00e4rinfektion hervorgerufen durch Rhinoviren umfasst, mit Cistus behandelt worden sei; Rhinoviren w\u00fcrden zwar als m\u00f6gliche Erreger genannt, jedoch sei dies nicht belegt (kein Erregertest o.\u00e4.) (Anlage B 12, S. 5 der Entscheidungsgr\u00fcnde). Im \u00fcbrigen ergebe sich die Neuheit aus dem zus\u00e4tzlichen Merkmal \u201eCistus incanus\u201c (Anlage B 12, S. 7 der Entscheidungsgr\u00fcnde).<\/p>\n

Angesichts dessen kann die Kammer eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr die Vernichtung des Klagepatents wegen fehlender Neuheit im Beschwerdeverfahren nicht feststellen. Eine derartige Prognose ist angesichts der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA nicht m\u00f6glich. Dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung auf einer erkennbar fehlerhaften Einsch\u00e4tzung beruhen und im n\u00e4chsten Rechtszug zweifelsfrei vorhersehbar keinen Bestand haben w\u00fcrde, ist auf Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass in der D 1 keine Aussagen enthalten sind, die auf eine antivirale Aktivit\u00e4t von Cistus incanus gegen Rhinoviren hindeuten. Die D 1 offenbart Nasentropfen auf Cystus\u00ae Basis zur Linderung der Symptome einer Erk\u00e4ltungskrankheit, nicht zur Bek\u00e4mpfung ihrer viralen Ursachen.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin sich auf eine angeblich neuheitssch\u00e4dliche Kombination der D 1 mit der Anlage K 24 (im Einspruchsverfahren ber\u00fccksichtigt als D 31 nach der Nummerierung gem\u00e4\u00df Anhang I zu Anlage B 1) beruft, ist die Anlage K 24 nicht als Stand der Technik zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

Denn sie gen\u00fcgt den Anforderungen, die an die Ermittlung des Standes der Technik \u00fcber das Internet zu stellen sind, nicht. Das Internet ist in der Regel kein geeigneter Informationsdienst zur Ermittlung des Standes der Technik im Pr\u00fcfungsverfahren. F\u00fcr einen bestimmten Zeitpunkt der Vergangenheit lassen aktuell gefundene Informationen n\u00e4mlich nicht die Feststellung zu, dass sie damals schon im Internet eingestellt waren und dass ihre damalige technische Lehre mit der aktuellen identisch ist (BGPatG GRUR 2003, 323 (324 f.) – Computernetzwerk-Information). So verh\u00e4lt es sich auch mit der K 24 \/ D 31. Die von der Kl\u00e4gerin zur weiteren Darlegung vorgelegten Anlagen K 25 \/ Anlagenkonvolut 25a sind insoweit nicht \u00fcberzeugend. Aus ihnen ergibt sich nicht zweifelsfrei, dass der als K 24 \/ D 31 vorgelegte Internetauftritt im Anmeldezeitpunkt der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich war. Bez\u00fcglich der vorgelegten Anlagen f\u00e4llt auf, dass laut Angaben der Anlage K 25a eine Archivierung der Website im relevanten Zeitraum am 06.04.2004 und am 19.05.2004 stattgefunden hat. Nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin soll es sich bei der K 24 \/ D 31 um eine am 11.05.2004 ermittelte (\u201egecrawlte\u201c) Version der Website handeln. Die Diskrepanz der Datumsangaben hat die Kl\u00e4gerin, nachdem dies schon Gegenstand des Einspruchsverfahrens war, auch im hiesigen Verletzungsverfahren nicht nachvollziehbar erl\u00e4utert. Insoweit ist nicht mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die K 24 \/ D 31 im Beschwerdeverfahren gegebenenfalls in Kombination mit der D 1 zur L\u00f6schung des Klagepatents f\u00fchren wird. Warum die Kl\u00e4gerin meint, die Einspruchsabteilung des EPA habe die \u201eleicht erfassbaren Zusammenh\u00e4nge offensichtlich \u00fcbersehen oder falsch ausgelegt\u201c (Bl. 76 GA) erschlie\u00dft sich nicht. Auf Seiten 4 und 5 der Entscheidungsgr\u00fcnde des Zwischenbescheides vom 14.01.2011 (Anlage B 12) hat sich die Einspruchsabteilung dezidiert mit der Ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higkeit der D 31 (= K 24) auseinandergesetzt.<\/p>\n

2.
\nDar\u00fcber hinaus macht die Kl\u00e4gerin das Fehlen eines erfinderischen Schritts der Lehre des eingeschr\u00e4nkten Anspruchs 1 des Klagepatents gegen\u00fcber der D 1 in Kombination mit der K 26 geltend.<\/p>\n

Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist auch keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit dahingehend erkennbar, dass der eingeschr\u00e4nkte Anspruch 1 des Klagepatents angesichts einer Kombination der D 1 mit der weiter angef\u00fchrten Entgegenhaltung gem\u00e4\u00df Anlage K 26 im Beschwerdeverfahren vernichtet werden w\u00fcrde. Denn die K 26 hat die Einspruchsabteilung bereits bei Erlass des Zwischenbescheides vom 14.01.2011 ber\u00fccksichtigt, und zwar als D 16 (entsprechend der Nummerierung gem\u00e4\u00df Anhang I zu Anlage B 1). Im Zwischenbescheid vom 14.01.2011 ist die Einspruchsabteilung, nachdem die Parteien ihre Argumente auch bez\u00fcglich der D 16 ausgetauscht hatten, zu dem Ergebnis gekommen, dass der erforderliche erfinderische Schritt gegeben ist. Die Einspruchsabteilung hat ausgef\u00fchrt, dass keinem der vorhandenen Dokumente ein Hinweis darauf zu entnehmen sei, genau die Spezies Cistus incanus auf ihre anti-rhinovirale Wirksamkeit zu testen, welche im Streitpatent gezeigt worden sei (dort Spalte 12, [0068] \u2013 [0070]), (s. Anlage B 12, S. 7, 8 der Entscheidungsgr\u00fcnde).<\/p>\n

Dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung auf einer erkennbar fehlerhaften Einsch\u00e4tzung beruhen und im n\u00e4chsten Rechtszug zweifelsfrei vorhersehbar keinen Bestand haben w\u00fcrde, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes erneut nicht ersichtlich. Vielmehr erscheint das von der Einspruchsabteilung angef\u00fchrte Argument \u00fcberzeugend. Auch nach Auffassung der Kammer ist keinem der seitens der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Dokumente ein Hinweis darauf zu entnehmen, genau die Spezies Cistus incanus auf ihre im Klagepatent gezeigte anti-rhinovirale Aktivit\u00e4t zu untersuchen.<\/p>\n

3.
\nAngesichts der vorstehenden Ausf\u00fchrungen ist auch keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit dahingehend gegeben, dass der eingeschr\u00e4nkte Anspruch 1 des Klagepatents im Einspruchsverfahren in Anbetracht einer Kombination der D 1 mit der D 31 (= K 24) und D 16 (= K 26) mangels erfinderischen Schritts vernichtet werden w\u00fcrde.<\/p>\n

4.
\nWeiteren neuheits- oder erfindungssch\u00e4dlichen Stand der Technik, der im Einspruchsverfahren nicht ber\u00fccksichtigt worden w\u00e4re, legt die Kl\u00e4gerin nicht vor.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91, 91a ZPO. Danach hat die Kl\u00e4gerin die Kosten des Rechtsstreits vollumf\u00e4nglich zu tragen. Auch die auf den \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Teil der Klage entfallenden Kosten waren der Kl\u00e4gerin aufzuerlegen, da sie insoweit unterlegen w\u00e4re (\u00a7 91a ZPO). Denn die Kl\u00e4gerin hatte gegen den Beklagten keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent verletzen.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 250.000,00 \u20ac<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1640 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Mai 2011, Az. 4b O 162\/09 Rechtsmittelinstanz: 2 U 54\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[25,2],"tags":[],"class_list":["post-1637","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-25","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1637","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1637"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1637\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1638,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1637\/revisions\/1638"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1637"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1637"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1637"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}