{"id":1613,"date":"2011-10-25T17:00:06","date_gmt":"2011-10-25T17:00:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1613"},"modified":"2016-04-22T10:21:56","modified_gmt":"2016-04-22T10:21:56","slug":"4b-o-11010-vertikale-kallusdistraktion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1613","title":{"rendered":"4b O 110\/10 – Vertikale Kallusdistraktion"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1759<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 25. Oktober 2011, Az. 4b O 110\/10<\/p>\n

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Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Mitinhaberin des in deutscher Verfahrenssprache abgefassten Europ\u00e4ischen Patents 1 489 XXX B1 (Anlage K 1, im folgenden: Klagepatent). Zuvor war Herr Dr. A (im folgenden: Zedent) eingetragener Mitinhaber der Klagepatents. Das Klagepatent wurde am 08.03.2003 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 29.12.2004, die Erteilung des Klagepatents am 17.05.2006 ver\u00f6ffentlicht. Mit Vereinbarung vom 31.12.2009 (Anlage K 2) \u00fcbertrug der Zedent seinen Anteil an dem Klagepatent mit allen Rechten und Pflichten auf die Kl\u00e4gerin. Das Klagepatent steht in Kraft. Mit Schriftsatz vom 01.10.2010 erhob die Beklagte Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents, \u00fcber die noch nicht entschieden ist. Das Klagepatent betrifft ein Distraktionsger\u00e4t f\u00fcr die Osteogenese.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagepatents lautet:<\/p>\n

\u201eVorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion mit einem eine Gewindespindel aufweisenden Trieb und zwei durch den Trieb relativ zueinander verschiebbaren Ankern (3, 4) von denen einer mit einem feststehenden Knochensegment und einer mit einem beweglichen Knochensegment verbindbar ist, wobei der Trieb als Lineartrieb ausgebildet ist, mittels dessen zwei Elemente (1, 2) ohne Drehung zueinander translatorisch zueinander verschiebbar sind, und der eine der genannten Anker (3) am ersten Ende (1a) des einen Elementes (1) und der andere der genannten Anker (4) am ersten Ende (2a) des anderen Elementes (2) festgelegt ist und die Anker (3, 4) plattenf\u00f6rmig ausgef\u00fchrte Bereiche (11) aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Normalen-Vektoren der Anker (3, 4) im wesentlichen parallel zur Verschiebungsrichtung orientiert sind.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte bietet an und vertreibt Systeme bzw. Zusammenstellungen verschiedener Instrumente und Zubeh\u00f6rteile zur vertikalen Erh\u00f6hung des Kieferknochens (sog. vertikale Kallusdistraktion). Dar\u00fcber hinaus bietet sie unter den Bezeichnungen \u201eB\u201c, \u201eB-Professional\u201c und \u201eC\u201c Systeme bzw. Zusammenstellungen verschiedener Zubeh\u00f6rteile an, die zur horizontalen Verbreiterung bzw. Spreizung des Kieferkamms eingesetzt werden. Bestandteil dieser Systeme ist ein sog. \u201eI\u201c (im folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), der dazu dient, den Kieferknochen kontrolliert auseinanderzudehnen.<\/p>\n

Mit Lizenz-\/Provisionsvereinbarung vom 20.12.2004 vereinbarte der Zedent mit der Beklagten die Zahlung einer Lizenzgeb\u00fchr \/ Provision in H\u00f6he von 5% vom Verkaufspreis betreffend \u201eD\u201c. Die Vertragslaufzeit dauerte vom 01.07.2004 bis zum 31.12.2009. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die als Anlage K 3 zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei dem unter \u201eUmschreibung der Leistung\u201c in der Vereinbarung genannten \u201eD\u201c um ein System bzw. eine Zusammenstellung verschiedener Instrumente und Zubeh\u00f6rteile handelt, die zur vertikalen Erh\u00f6hung des Kieferknochens (vertikale Kallusdistraktion) eingesetzt werden. Unter dem 12.04.2010 schloss der Zedent mit der Beklagten einen \u201eAbtretungsvertrag\u201c (Anlage K 11). Darin ist u.a. ausgef\u00fchrt, dem Zedenten st\u00fcnden aus der Lizenz-\/Provisionsvereinbarung gegen die Beklagte noch Anspr\u00fcche auf Zahlung von Lizenzgeb\u00fchren ab dem 1. Quartal 2006 bis zum 4. Quartal 2009 zu. Mit der Abtretungsvereinbarung trat der Zedent \u201ealle Anspr\u00fcche auf Zahlung von f\u00e4lligen und r\u00fcckst\u00e4ndigen Lizenzgeb\u00fchren aus der Vereinbarung mit E GmbH\u201c an die Kl\u00e4gerin ab.<\/p>\n

Eine weitere Lizenz-\/Provisionsvereinbarung schloss die Beklagte im Dezember 2004 mit dem weiteren Mitinhaber des Klagepatents, Herrn Dr. Dr. F, der zugleich alleiniger Inhaber des Europ\u00e4ischen Patents 1 515 XXX B1 (Anlage K 16) ist. Die Parteien dieses Vertrages vereinbarten die Zahlung einer Lizenzgeb\u00fchr \/ Provision in H\u00f6he von 5% vom Verkaufspreis betreffend \u201eD\u201c und in H\u00f6he von 10% vom Verkaufspreis betreffend \u201eG\u201c. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage B 1 zur Akte gereichte Ablichtung der Vereinbarung Bezug genommen. Im Rahmen einer au\u00dfergerichtlichen Einigung teilte die Beklagte Herrn Dr. Dr. F die die angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffenden Umsatzzahlen f\u00fcr das Jahr 2009 mit. An diesen leistete sie im Zusammenhang mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch eine Zahlung in H\u00f6he von 5% des Verkaufspreises.<\/p>\n

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Kl\u00e4gerin die Beklagte aus abgetretenem Recht aus der zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossenen Vereinbarung (Anlage K 3) im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Lizenzzahlung in Anspruch.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 19.02.2009 (Anlage K 8) und anwaltlichem Schreiben vom 11.08.2009 (Anlage K 10) forderte der Zedent die Beklagte unter Hinweis auf die an Herrn Dr. Dr. F im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform geleistete Zahlung zur Zahlung von insgesamt 11.360,97 \u20ac betreffend den \u201eH\u201c f\u00fcr die Jahre 2006, 2007 und 2008 auf.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossene Lizenz-\/Provisionsvereinbarung habe nicht nur eine bestimmte Produktlinie der Beklagten, sondern die Erfindung gem\u00e4\u00df des Klagepatents zum Gegenstand. Sie ist weiter der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform erf\u00fclle s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents. Eine Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zur vertikalen Kallusdistraktion sei nicht erforderlich. Unabh\u00e4ngig von der Verwirklichung der Lehre des Klagepatents falle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform jedenfalls unter die zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossene Lizenz-\/Provisionsvereinbarung. Denn sie stelle eine Weiterentwicklung der vertikalen Distraktoren dar, die zu \u201eD\u201c geh\u00f6rten. Daf\u00fcr, dass es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um eine Weiterentwicklung der vertikalen Distraktoren handele, spr\u00e4chen sowohl die als Anlage K 15 \u00fcberreichte eMail des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der Beklagten als auch die Artikelbezeichnung als \u201eVCD\u201c (= Vertical Control Distractor).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, die Weiterentwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege in der gegen\u00fcber \u201eH\u201c ge\u00e4nderten Spreizungsrichtung.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt im Wege der Stufenklage,<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

1. ihr Auskunft zu erteilen, welchen Umsatz sie mit dem chirurgischen Instrument \u201eI\u201c im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 31.12.2009 erzielt hat;<\/p>\n

2. an sie Lizenzgeb\u00fchren in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden H\u00f6he nebst 5 % Zinsen \u00fcber Basiswert seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Ansicht, der Zahlungsantrag sei unzul\u00e4ssig, da die Kl\u00e4gerin jedenfalls den von ihr verlangten Lizenzsatz in den Antrag h\u00e4tte aufnehmen k\u00f6nnen. Der Auskunftsantrag sei unbegr\u00fcndet, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht von der Vereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage K 3 erfasst sei. Gegenstand des Lizenzvertrages gem\u00e4\u00df Anlage K 3 sei nicht das Klagepatent, sondern ausdr\u00fccklich und ausschlie\u00dflich \u201eD\u201c. Als Ger\u00e4t zur horizontalen Spreizung des Kieferknochens falle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht unter diese Produktgruppe. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich auch nicht um eine Weiterentwicklung des \u201eD\u201c Systems. Die Produkte, deren Bestandteil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei, dienten \u2013 insoweit unstreitig \u2013 zum Einsatz in horizontaler Richtung. Dabei ginge es nicht um den Aufbau von Knochenmaterial, sondern darum, den Knochen ad hoc aufzuspalten und f\u00fcr Implantate vorzubereiten. Die damals seitens der Beklagten vertriebenen Vertical-Control-Produkte h\u00e4tten hingegen dem vertikalen Knochenaufbau im Wege der Kallusdistraktion gedient, was etwa erforderlich sei, wenn die Restknochenh\u00f6he f\u00fcr das Einsetzen eines Implantates zu niedrig sei und in vertikaler Richtung erh\u00f6ht werden solle. Soweit in den allgemeinen Bedingungen der Lizenz-\/Provisionsvereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage K 3 die Rede von Weiterentwicklungen sei, seien damit nur solche Weiterentwicklungen gemeint, die sich auf das Vertragsprodukt, n\u00e4mlich Vertical-Control, und den Knochenaufbau in vertikaler Richtung bez\u00f6gen.<\/p>\n

Die Beklagte ist dar\u00fcber hinaus der Auffassung, ein etwaiger Auskunftsanspruch sei jedenfalls erf\u00fcllt, da der Kl\u00e4gerin die Ums\u00e4tze, die die Beklagte mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erwirtschaftet habe, bereits bekannt seien. Au\u00dferdem m\u00fcsse sie sich die Kenntnis des Mitinhabers Dr. Dr. F, jedenfalls aber die Kenntnis des Zedenten zurechnen lassen. Im Zeitpunkt der Abtretung sei ein etwaiger Auskunftsanspruch des Zedenten bereits durch Erf\u00fcllung erloschen; diese Einwendung greife auch gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

Die Beklagte behauptet, die Kl\u00e4gerin habe Kenntnis von den mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erzielten Ums\u00e4tzen bereits \u00fcber Herrn Dr. Dr. F erhalten. Dieser habe dar\u00fcber hinaus dem Zedenten die Ums\u00e4tze f\u00fcr 2009 unmittelbar nach Erhalt der entsprechenden Auskunft seitens der Beklagten mitgeteilt. Die Beklagte behauptet weiter, sie habe mit Herrn Dr. Dr. F f\u00fcr die Produktgruppen B und J eine zus\u00e4tzliche Vereinbarung geschlossen, was sich etwa aus der Anlage K 9 ergebe. Die Zahlung einer Lizenzgeb\u00fchr f\u00fcr die \u201eK\u201c-Systeme an Dr. Dr. F habe ihren Grund in dessen besonderem Engagement in der Vermarktung der Horizontal-Bone-Spreader-Systeme.<\/p>\n

Weiter meint die Beklagte, der Kl\u00e4gerin stehe auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht unter die Vereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage K 3 falle.<\/p>\n

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents keinen Gebrauch. Es fehle zun\u00e4chst an einer Eignung zum Einsatz zur vertikalen Kallusdistraktion. Dar\u00fcber hinaus verf\u00fcge die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht \u00fcber Anker mit plattenf\u00f6rmig ausgef\u00fchrten Bereichen. Die insgesamt plattenf\u00f6rmig ausgestalteten Anker der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gen\u00fcgten dieser Vorgabe nicht, da nur Bereiche, nicht aber der ganze Anker plattenf\u00f6rmig ausgestaltet sein d\u00fcrften.<\/p>\n

Die Beklagte ist schlie\u00dflich der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/p>\n

Bez\u00fcglich der f\u00fcr das Jahr 2006 geltend gemachten Anspr\u00fcche erhebt die Beklagte die Einrede der Verj\u00e4hrung.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsniederschrift vom 08.09.2011 (Bl. 62 ff. GA) Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die gegen die Beklagte geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft und Zahlung nicht zu. Wenn sich \u2013 wie vorliegend \u2013 bereits bei Pr\u00fcfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt, ist die Klage durch Endurteil vollumf\u00e4nglich abzuweisen (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, \u00a7 254 Rn 9, 14).<\/p>\n

I.
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig. Gegen die Fassung des Zahlungsantrages bestehen zum gegenw\u00e4rtigen Zeitpunkt keine durchgreifenden Bedenken. Denn der Zahlungsantrag wird im Wege einer Stufenklage geltend gemacht. Dies ergibt sich daraus, dass Zahlung erst nach Auskunftserteilung verlangt wird. Jedenfalls auf Grundlage des Kl\u00e4gervortrages ist die Kl\u00e4gerin derzeit nicht in der Lage, den Zahlungsantrag zu beziffern, da sie nach ihrem Vortrag die f\u00fcr die Ermittlung des Lizenzbetrages ma\u00dfgeblichen Ums\u00e4tze nicht kennt. Dass der Lizenzsatz, der ebenfalls zur Ermittlung der Lizenzgeb\u00fchr heranzuziehen ist, der Kl\u00e4gerin unstreitig bekannt ist, schadet nicht. Die Kl\u00e4gerin muss diesen nicht in den im Rahmen der Stufenklage angek\u00fcndigten Zahlungsantrag aufnehmen. Denn solange sie (nach ihrem Vortrag) nicht \u00fcber alle f\u00fcr die Berechnung der geltend gemachten Lizenzgeb\u00fchr erforderlichen Angaben verf\u00fcgt, ist ihr die Berechnung und damit die Bezifferung des geltend gemachten Anspruchs nicht m\u00f6glich.<\/p>\n

II.
\nDer Kl\u00e4gerin stehen die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft aus der Lizenz-\/Provisionsvereinbarung gegen die Beklagte nicht zu. Voraussetzung des geltend gemachten vertraglichen Auskunftsanspruchs ist, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter die Vereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage K 3 f\u00e4llt. Dies kann vorliegend jedoch nicht festgestellt werden.<\/p>\n

1.
\nGegenstand der Vereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage K 3 ist nicht die Erteilung einer Lizenz zur Nutzung des Klagepatents, sondern die Lizenzierung einer bestimmten, von der Beklagten vertriebenen Produktgruppe.<\/p>\n

Der Inhalt der Vereinbarung ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Insoweit ist der wahre Wille der Parteien ma\u00dfgeblich. Danach sollte nur die Produktgruppe \u201eD\u201c von der Vereinbarung erfasst sein. Dies ergibt sich zun\u00e4chst aus der Angabe \u201eD\u201c unter dem Punkt \u201eUmschreibung der Leistung\u201c. Wenn die Parteien nicht eine Vereinbarung \u00fcber eine von der Beklagten vertriebene Produktgruppe, sondern \u00fcber ein dem Zedenten als Mitinhaber zustehendes Patent h\u00e4tten treffen wollen, h\u00e4tte es nahegelegen, die Leistung im Vertrag auch so zu benennen, also das Klagepatent dort aufzunehmen und anzugeben, in welchem Umfang daran eine Lizenz erteilt werden soll. Stattdessen haben die Vertragsparteien sowohl unter dem Punkt \u201eUmschreibung der Leistung\u201c als auch unter dem Punkt \u201eLizenzgeb\u00fchr bzw. Provisionssatz (%)\u201c explizit \u201eD\u201c aufgenommen. Es mag sein, dass Hintergrund der Vereinbarung die damalige Mitinhaberschaft des Zedenten am Klagepatent war. Die Vereinbarung bezieht sich jedoch nicht auf das Klagepatent, sondern ausdr\u00fccklich auf eine bestimmte Produktgruppe der Beklagten. F\u00fcr dieses Verst\u00e4ndnis sprechen auch die in die Vereinbarung einbezogenen \u201eallgemeinen Bedingungen\u201c. Dort hei\u00dft es, die Lizenzberechtigung erstrecke sich auf die Herstellung und den Verkauf \u201edes Vertragsproduktes\u201c im Vertragsgebiet. Auch danach ist nicht die Erteilung einer (wie auch immer gearteten) Lizenz an einem bestimmten Schutzrecht Vertragsgegenstand, sondern bestimmte Rechte betreffend ein konkretes Vertragsprodukt, hier betreffend die Produktgruppe \u201eD\u201c. Dieses Verst\u00e4ndnis wird dadurch gest\u00fctzt, dass in der Vereinbarung neben dem Begriff \u201eLizenz\u201c gleichwertig die Rede von \u201eProvision\u201c ist. Provisionen stehen aber \u00fcblicherweise im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt. Der Vergleich mit der zwischen der Beklagten und Herrn Dr. Dr. F geschlossenen Vereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage B 1 st\u00e4rkt dieses Verst\u00e4ndnis. Auch in diesem ebenfalls im Dezember 2004 geschlossenen Vertrag sind keine Schutzrechte benannt. Wiederum sind unter den Punkten \u201eUmschreibung der Leistung\u201c und \u201eLizenzgeb\u00fchr bzw. Provisionssatz (%)\u201c konkrete Produktgruppen der Beklagten aufgef\u00fchrt. Dies spricht daf\u00fcr, dass es bei der Beklagten zumindest nicht ungew\u00f6hnlich ist, Vereinbarungen im Hinblick auf bestimmte Produktgruppen zu treffen und nicht Lizenzen an einem gesamten Patent zu nehmen. Die Formulierung in den \u201eallgemeinen Bedingungen\u201c der Anlage K 3, wonach \u201edieser Vertrag\u201c \u201esp\u00e4testens mit der Erl\u00f6schung des Gebrauchsmusterschutzes endet\u201c, f\u00fchrt zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit handelt es sich ersichtlich um eine Passage ohne Bezug zur konkret geschlossenen Vereinbarung. Denn auch nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin ist ein Gebrauchsmuster nicht Gegenstand der Vereinbarung.<\/p>\n

2.
\nDass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter die von der Vereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage K 3 erfasste Produktgruppe \u201eD\u201c f\u00e4llt, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht feststellbar. Zwischen den Parteien herrscht Einigkeit dar\u00fcber, dass es sich bei \u201eD\u201c um Systeme handelt, die zur vertikalen Erh\u00f6hung des Knochenangebots des Kieferknochens eingesetzt werden. Dem Vortrag der Beklagten, wonach diese vertikale Kallusdistraktion dergestalt erfolge, dass der Knochen aufgeschlitzt und mittels eines sog. Distraktors nach und nach auseinandergezogen werde, und zwar so langsam (um ca. 1 mm\/Tag), dass sich zwischen den auseinanderzuziehenden Knochen Kallus (nach Knochenfraktur an Bruchstelle neugebildeter Knochen) bilde, ist die Kl\u00e4gerin nicht entgegengetreten. Diese Beschreibung der Kallusdistraktion steht dar\u00fcber hinaus im Einklang mit der Beschreibung in der Klagepatentschrift (Abs\u00e4tze [0005], [0006]).<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform dient nicht der vertikalen Kallusdistraktion, also dem Aufbau von Knochengewebe in vertikaler Richtung. Die Beklagte hat auch insoweit ohne konkreten Widerspruch durch die Kl\u00e4gerin ausgef\u00fchrt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht in vertikaler, sondern in horizontaler Richtung zum Einsatz komme. Au\u00dferdem diene sie nicht zur Kallusdistraktion, also zum Aufbau von Knochengewebe durch langsames Auseinanderziehen, sondern zur ad hoc durchgef\u00fchrten Spreizung von Knochen, etwa um Implantate in den Kieferknochen einsetzen zu k\u00f6nnen. Dieses Einsatzgebiet ergibt sich auch aus den als Anlagen K 6 und K 14 vorgelegten Brosch\u00fcren. Dort wird etwa \u201eB\u201c als \u201eHorizontal Bone Spreading\u201c System beschrieben, das eine horizontale Verbreiterung des Kieferkamms erm\u00f6gliche; der Kieferkamm k\u00f6nne einfach und schnell um bis zu 5 mm verbreitert werden. Anschlie\u00dfend k\u00f6nne noch w\u00e4hrend der Mineralisierungsphase ein Implantat aller g\u00e4ngigen Systeme in das verbreiterte Segment eingesetzt werden, dessen Osteointegration durch die hochpotenten k\u00f6rpereigenen Wachstumsfaktoren des entstandenen Kallus deutlich beschleunigt werde. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Produktgruppe \u201eD\u201c geh\u00f6ren sollte. Denn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform hat einen anderen Einsatzbereich als die zu \u201eD\u201c geh\u00f6renden Systeme. Dass in der Anlage K 6 bez\u00fcglich der Systeme \u201eB\u201c und \u201eB Professional\u201c angegeben ist, eine weitere Anwendungsm\u00f6glichkeit zur horizontalen Augmentation mit B finde sich in der Durchf\u00fchrung nach dem biologischen Protokoll der Kallusdistraktion, f\u00fchrt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen verbleibt es dabei, dass der origin\u00e4re Einsatzbereich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das horizontale Bone Spreading ist. Der horizontale Knochenaufbau stellt lediglich eine weitere Anwendungsm\u00f6glichkeit dar. Zum anderen ist auch nach den Angaben in der Anlage K 6, soweit die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zum Knochenaufbau (also zur Augmentation) eingesetzt werden kann, nur eine horizontale Augmentation m\u00f6glich. Warum ein System, mit dem ein horizontaler Knochenaufbau vorgenommen werden kann, in die gleiche Produktgruppe wie Systeme zur vertikalen Kallusdistraktion fallen sollte, erschlie\u00dft sich nicht ohne weiteres. Auch die Kl\u00e4gerin liefert hierf\u00fcr keine konkrete Erkl\u00e4rung. Die Angabe, die Beklagte mache offensichtlich keinen Unterschied zwischen \u201eDistraktor\u201c und \u201eSpreader\u201c, denn aus der Artikelnummer des Spreaders (VCD = Vertical Control Distractor) ergebe sich, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Produktgruppe \u201eD\u201c geh\u00f6re, gen\u00fcgt insoweit nicht. Die Wahl einer Artikelbezeichnung l\u00e4sst angesichts des zuvor dargestellten, abweichenden Einsatzgebietes der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einen solch weitreichenden R\u00fcckschluss nicht zu.<\/p>\n

3.
\nAuch dass es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um eine Weiterentwicklung der \u201eD\u201c Systeme handeln w\u00fcrde, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht festzustellen.<\/p>\n

Erneut steht das von Systemen zur vertikalen Kallusdistraktion abweichende Einsatzgebiet der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einer solchen Einordnung entgegen. Unter einer Weiterentwicklung im Sinne der der Lizenz-\/Provisionsvereinbarung beigef\u00fcgten allgemeinen Bedingungen sind n\u00e4mlich nur solche Gegenst\u00e4nde zu verstehen, die in die gleiche Produktgruppe wie der Vertragsgegenstand eingeordnet werden k\u00f6nnen. Denn nach dem allgemeinen Verst\u00e4ndnis geht eine Weiterentwicklung gerade von dem urspr\u00fcnglichen Produkt und damit auch von dessen Einsatzgebiet aus. Inwiefern davon abweichend ein Gegenstand, der ein anderes origin\u00e4res Einsatzgebiet als die \u201eD\u201c Systeme hat, eine Weiterentwicklung eben dieser Vertical-Control \u2013 Systeme darstellen soll, erschlie\u00dft sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zusammenhang der Lizenz-\/Provisionsvereinbarung. Auch die Kl\u00e4gerin legt nicht konkret dar, inwiefern eine Vorrichtung des Vertical-Control \u2013 Systems tats\u00e4chlich weiterentwickelt worden w\u00e4re, um die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu erhalten. Ihr Vortrag, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich um eine Weiterentwicklung von \u201eD\u201c, reicht insoweit nicht aus. Denn die Kl\u00e4gerin legt nicht dar, ausgehend von welchem Ursprungsprodukt und durch welche konkreten technischen Ma\u00dfnahmen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entwickelt worden ist. Auch der Vortrag der Kl\u00e4gerin, die Weiterentwicklung liege in der \u00c4nderung der Spreizungsrichtung, bleibt pauschal. Erneut findet sich keine Angabe dazu, wer wann und ausgehend von welchem konkreten Produkt welche Entwicklungsschritte geleistet haben soll. Angesichts dessen war den Beweisantritten der Kl\u00e4gerin durch Zeugenvernehmung bzw. Sachverst\u00e4ndigengutachten dazu, dass es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um eine Weiterentwicklung von \u201eD\u201c handele und die Weiterentwicklung in der ge\u00e4nderten Spreizungsrichtung bestehe, nicht nachzukommen. Zum einen handelt es sich bei der Frage, ob eine Weiterentwicklung im Sinne der allgemeinen Bedingungen gem\u00e4\u00df Anlage K 3 vorliegt, um eine Rechtsfrage, die einer Beweisaufnahme nicht zug\u00e4nglich ist. Zum anderen hat die Kl\u00e4gerin keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine solche rechtliche Einordnung ergeben k\u00f6nnte. Eine Beweiserhebung, in deren Rahmen solche Tatsachen erst noch ermittelt werden m\u00fcssen, ist als Ausforschung prozessual unzul\u00e4ssig.<\/p>\n

Hinzu kommt, dass bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung gem\u00e4\u00df der Anlage K 3 im Dezember 2004 eine Produktgruppe der Beklagten existierte, die dem Einsatz in horizontaler Richtung diente. Dies folgt aus der zus\u00e4tzlichen Leistungsumschreibung in der zwischen der Beklagten und Herrn Dr. Dr. F geschlossenen Vereinbarung (Anlage B 1). Denn von dieser Vereinbarung sind die Produktgruppen \u201eD\u201c und \u201eG\u201c umfasst. Auch wenn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht unter die Produktgruppe \u201eG\u201c fallen sollte, bleibt ohne detaillierten Vortrag dazu, wie sie konkret entwickelt wurde, zweifelhaft, ob es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, die dem Einsatz in horizontaler Richtung dient, um eine Weiterentwicklung gerade des zum vertikalen Einsatz bestimmten Systems \u201eD\u201c handelt.<\/p>\n

Die seitens der Kl\u00e4gerin als Anlage K 15 vorgelegte eMail des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der Beklagten f\u00fchrt zu keinem anderen Ergebnis. Sie beinhaltet keine konkreten Tatsachen, aus denen sich ergeben w\u00fcrde, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine Weiterentwicklung von \u201eD\u201c darstellt. Zwar \u00e4u\u00dfert der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten in der eMail, dass \u201eder heutige K-Spreader der Prototyp des urspr\u00fcnglichen Vertical-Distraktors war\u201c. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform (in der eMail bezeichnet als \u201eK-Spreader\u201c) eine Weiterentwicklung von \u201eD\u201c ist. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der \u201ePrototyp des urspr\u00fcnglichen Vertical-Distraktors\u201c in die Produktgruppe \u201eD\u201c fallen w\u00fcrde. Denn \u2013 wie sich aus dem weiteren Text der eMail ergibt \u2013 ist dieser Prototyp f\u00fcr den Einsatz in vertikaler Richtung verworfen worden. Dies folgt daraus, dass die Vernichtung der Prototypen \u201eder Vertical-Distraktoren\u201c im Raum stand. Dieses Verst\u00e4ndnis der \u00c4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der Beklagten wird best\u00e4tigt durch den Vortrag der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 08.09.2011. Danach habe Dr. F diese Prototypen als f\u00fcr die vertikale Kallusdistraktion ungeeignet zur\u00fcckgewiesen, da die \u201eAnker\u201c aus durchgehenden Platten bestanden h\u00e4tten. Er habe gesagt, die Prototypen k\u00f6nnten vernichtet werden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist diesem Vortrag der Beklagten nicht konkret entgegengetreten. Soweit sie in Erwiderung auf den Beklagtenvortrag in der m\u00fcndlichen Verhandlung erneut Beweis durch Vernehmung des Herrn Dr. Dr. F dazu angetreten hat, dass das Horizontal Spreading auf seine Entwicklung zur\u00fcckgehe, war diesem Beweisantritt nicht nachzukommen. Denn wiederum handelt es sich um eine Wertung, ohne dass die Kl\u00e4gerin konkrete Tatsachen vortr\u00e4gt, aus denen sich ergeben k\u00f6nnte, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform als Weiterentwicklung der \u201eD\u201c \u2013 Systeme einzuordnen w\u00e4re.<\/p>\n

Selbst wenn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ausgehend von den in der Anlage K 15 in Bezug genommenen Prototypen entwickelt worden sein sollte, liegt darin keine Weiterentwicklung von \u201eD\u201c im Sinne der allgemeinen Bedingungen der Anlage K 3. Denn die dortige Bezeichnung \u201eD\u201c bezieht sich auf eine bestimmte, von der Beklagten vertriebene Produktgruppe. Eine Weiterentwicklung dieser Produktgruppe liegt jedoch nur dann vor, wenn die Entwicklung von dem tats\u00e4chlich vertriebenen Produkt ausgeht. Die seitens der Beklagten als \u201eD\u201c vertriebenen Produkte f\u00fcr den Einsatz zur vertikalen Kallusdistraktion sind jedoch von diesem \u2013 verworfenen \u2013 Prototypen verschieden. Dar\u00fcber hinaus ergibt sich weder aus der eMail gem\u00e4\u00df Anlage K 15 noch aus dem Vortrag der Kl\u00e4gerin, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ausgehend von den tats\u00e4chlich im Rahmen von \u201eD\u201c vertriebenen Produkten entwickelt worden w\u00e4re.<\/p>\n

4.
\nLediglich erg\u00e4nzend sei ausgef\u00fchrt, dass die Klage auch dann unbegr\u00fcndet ist, wenn der Vertrag gem\u00e4\u00df Anlage K 3 als Lizenzierung des Klagepatents verstanden wird. Denn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre des Klagepatents nicht wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

a.
\nDas Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion.<\/p>\n

Einleitend f\u00fchrt das Klagepatent in seinem Absatz [0002] aus, dass ein Teilgebiet der Kiefer-, Mund- und Gesichtschirurgie die Rekonstruktion von Knochenstrukturen umfasst.<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik bekannte konventionelle Augmentationsverfahren \u2013 so das Klagepatent \u2013 beruhen auf der Transplantation von autologem Gewebe (Klagepatent Absatz [0003]).<\/p>\n

Hieran kritisiert das Klagepatent, dass die genannten Verfahren eine Reihe von Nachteilen und Problemen aufwiesen, zu denen u.a. langsame Mineralisation und erh\u00f6htes lnfektionsrisiko der therapierten K\u00f6rperstelle und eine vergleichsweise hohe Morbidit\u00e4t der Entnahmestelle geh\u00f6ren (Klagepatent Absatz [0004]).<\/p>\n

Als weiteren Stand der Technik f\u00fchrt das Klagepatent ein neueres Verfahren zur Rekonstruktion von Knochenstrukturen an, das unter dem Namen Distraktionsosteogenese bekannt geworden ist. Anstelle einer Implantation von Gewebe wird bei diesem Verfahren Knochengewebe neu gewonnen (Klagepatent Absatz [0005]). Bei der Durchf\u00fchrung des genannten Verfahrens kommen Distraktionsvorrichtungen zum Einsatz, welche die Aufgabe haben, ein den Rekonstruktionsbereich abdeckendes Knochensegment, das zuvor operativ vom Restknochen getrennt wurde, gegen\u00fcber dem Restknochen kontinuierlich zu verschieben. Dabei hat die permanente Verschiebung des Knochensegments zur Folge, dass der zwischen den Ufern des verschobenen und feststehenden Knochens sich bildende Kallus sich permanent vergr\u00f6\u00dfert und somit neues Knochengewebe gewonnen wird (Klagepatent Absatz [0006]).<\/p>\n

In seinem Absatz [0007] benennt das Klagepatent die DE 19 537 XXX A 1, der eine Vorrichtung gattungsgem\u00e4\u00dfer Art entnehmbar ist, in welcher fl\u00e4chige und am Knochen tangential anliegende Anker Verwendung finden, die \u00fcber senkrecht hierzu verlaufende Schrauben im Knochenmaterial befestigt werden. In der Folge stellt das Klagepatent heraus, dass ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Entwicklung von Distraktoren deren Miniaturisierung ist.<\/p>\n

An den im Stand der Technik bekannten Distraktoren kritisiert das Klagepatent, dass die Miniaturisierung in nachteiliger Weise zu einer m\u00e4\u00dfigen Stabilit\u00e4t der Vorrichtung und einer wenig exakten F\u00fchrung der gegeneinander verschiebbaren Anker f\u00fchre (Klagepatent Absatz [0008]).<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, eine Vorrichtung zur Distraktionsosteogenese anzugeben, welche die genannten Nachteile vermeidet, und insbesondere eine exakte F\u00fchrung der gegeneinander verschiebbaren Anker auch bei kleinen Abmessungen der Vorrichtung sicherstellt. Dar\u00fcber hinaus erlaube die vorgeschlagene Vorrichtung auch deren Verwendung als Zahnimplantatpfosten, welche im Kiefer des Patienten verbleiben (Klagepatent Absatz [0009]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion mit einem eine Gewindespindel aufweisenden Trieb und zwei Ankern.<\/p>\n

2. Durch den Trieb sind die zwei Anker relativ zueinander verschiebbar.
\na. Von den Ankern ist einer mit einem feststehenden Knochensegment und einer mit einem beweglichen Knochensegment verbindbar.
\nb. Die Anker weisen plattenf\u00f6rmig ausgef\u00fchrte Bereiche auf.<\/p>\n

3. Der Trieb ist als Lineartrieb ausgebildet.
\na. Mittels des Triebs sind zwei Elemente ohne Drehung zueinander translatorisch zueinander verschiebbar.
\nb. Einer der genannten Anker ist am ersten Ende des einen Elementes und der andere der genannten Anker ist am ersten Ende des anderen Elementes festgelegt.<\/p>\n

4. Die Normalen-Vektoren der Anker sind im wesentlichen parallel zur Verschiebungsrichtung orientiert.<\/p>\n

b.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht \u2013 was zwischen den Parteien in Streit steht \u2013 jedenfalls von Merkmal 1 des Anspruchs 1 des Klagepatents nicht wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Danach ist eine Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion mit einem eine Gewindespindel aufweisenden Trieb und zwei Ankern erforderlich.<\/p>\n

Bei der Formulierung \u201eVorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion\u201c handelt es sich um eine Zweckangabe im Sachanspruch. Eine solche Zweckangabe hat regelm\u00e4\u00dfig die Aufgabe, den durch das Patent gesch\u00fctzten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die im Patentanspruch genannten r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale erf\u00fcllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er f\u00fcr den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (BGH GRUR 2009, 837 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze). Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur vertikalen Kallusdistraktion geeignet ist, tr\u00e4gt jedoch auch die Kl\u00e4gerin nicht vor. Sie zieht sich darauf zur\u00fcck, dass eine Eignung zur vertikalen Kallusdistraktion nicht erforderlich sei. Diese Auffassung teilt die Kammer in Anlehnung an das vorgenannte Urteil des Bundesgerichtshofs nicht.<\/p>\n

Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur vertikalen Kallusdistraktion geeignet ist, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich. Die Beklagte hat eine solche Eignung nachvollziehbar in Abrede gestellt. Auch der Kammer erschlie\u00dft sich nicht, wie eine in horizontaler Richtung wirkende Spreizvorrichtung den Knochen in vertikaler Richtung aufbauen sollte. Soweit die Kl\u00e4gerin vortr\u00e4gt, schon aus Anlage K 6 ergebe sich, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Kallusdistraktion geeignet sei, gen\u00fcgt dies nicht. Denn in der Brosch\u00fcre gem\u00e4\u00df Anlage K 6 geht es nur um die horizontale Kallusdistraktion. Merkmal 1 erfordert aber eine Eignung zur vertikalen Kallusdistraktion. Der weitere Vortrag der Kl\u00e4gerin, bei einem Vorrichtungsanspruch sei die Vorrichtung gesch\u00fctzt, nicht die Art ihrer Verwendung, f\u00fchrt nicht zu einer anderen Beurteilung. Diesem Vortrag ist zwar im Grundsatz zuzustimmen; enth\u00e4lt der Sachanspruch jedoch eine Zweckangabe, muss die Vorrichtung grunds\u00e4tzlich geeignet sein, den angegebenen Zweck zu verwirklichen. Dies ist bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nach dem Vorgesagten aber nicht feststellbar.<\/p>\n

c.
\nAusf\u00fchrungen der Kammer zu dem weiteren zwischen den Parteien in Streit stehenden Merkmal 2.b des Anspruchs 1 des Klagepatents sind nicht veranlasst.<\/p>\n

III.
\nDa die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht von der Lizenz-\/Provisionsvereinbarung erfasst wird, ist die Klage insgesamt abzuweisen. Vorliegend ergibt bereits die Pr\u00fcfung des Auskunftsanspruchs, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt. Denn dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter die vertragliche Vereinbarung f\u00e4llt, ist auch Voraussetzung der auf der zweiten Stufe geltend gemachten vertraglichen Zahlungsanspr\u00fcche.<\/p>\n

IV.
\nDer Vortrag der Beklagten zur fehlenden Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents ist f\u00fcr die Entscheidung des Streitfalls ohne Relevanz, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht unter die vertragliche Vereinbarung f\u00e4llt, aus der die Kl\u00e4gerin die geltend gemachten Rechte ableitet.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 S. 1, 2 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 15.000,- \u20ac<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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