{"id":1603,"date":"2011-03-24T17:00:40","date_gmt":"2011-03-24T17:00:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1603"},"modified":"2016-04-22T10:16:34","modified_gmt":"2016-04-22T10:16:34","slug":"4b-o-110-fugenband-iv","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1603","title":{"rendered":"4b O 1\/10 – Fugenband IV"},"content":{"rendered":"
\n
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1588<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. M\u00e4rz 2011, Az. 4b O 1\/10<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 29\/11<\/a><\/p>\n

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I. Die Kl\u00e4gerin wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

kaltverlegbare Fugenb\u00e4nder zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, die auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden sind,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

2. der Beklagten dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 3. Oktober 1997 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen,
\nb) der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer sowie \u2013 im Falle von mehreren Teilbestellungen aufgeteilten Bestellungen \u2013 durch Kennzeichnung der jeweils zusammenh\u00e4ngenden Teile der Bestellungen,
\nc) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefer-mengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typen-bezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nd) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebots-empf\u00e4nger,
\ne) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbe-tr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,
\nf) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei
\ndie Angaben zu f) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 30. Januar 1999 zu machen sind,
\ndie Kl\u00e4gerin zum Nachweis der Angaben zu b) und c) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt sein d\u00fcrfen,
\nder Kl\u00e4gerin vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Beklagten einem von ihr zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschafts-pr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Kl\u00e4gerin dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Beklagten auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter Ziffer I. 1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder an einen von der Beklagten bestimmten Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Kl\u00e4gerin herauszugeben;<\/p>\n

4. die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen und nach dem 29. April 2006 in der Bundesrepublik Deutschland Dritten angebotenen und\/oder an Dritte in Verkehr gebrachten und\/oder gebrauchten und\/oder zu diesen Zwecken besessenen Vorrichtungen aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Dritten, denen durch die Kl\u00e4gerin oder mit deren Zustimmung Besitz an den Vorrichtungen einger\u00e4umt wurde, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 792 XXX erkannt hat und sie ernsthaft aufgefordert werden, die Vorrichtungen an die Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzugeben und den Dritten dazu ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Vorrichtungen durch die Kl\u00e4gerin unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Vorrichtungen eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Vorrichtungen sowie die \u00dcbernahme der Kosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass
\n1. die Kl\u00e4gerin verpflichtet ist, der Beklagten f\u00fcr die Zeit vom 3. Oktober 1997 bis zum 29. Januar 1999 f\u00fcr die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;
\n2. die Kl\u00e4gerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 30. Januar 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,00 \u20ac vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

V. Der Streitwert f\u00fcr Klage und Widerklage wird auf 500.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Tatbestand
\nDie Beklagte ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 792 XXX B2 (Klagepatent; Anlage K 1), dessen Anmeldung am 3. September 1997 und dessen Erteilung am 30. Dezember 1998 ver\u00f6ffentlicht wurde.
\nDas Klagepatent, welches ein kalt verlegbares Fugenband betrifft, steht in Kraft. Es war Gegenstand eines Einspruchsverfahrens vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt (EPA), in dessen Rahmen das EPA den Hauptanspruch mit Entscheidung vom 8. Juni 2001 (Anlage K 8) in eingeschr\u00e4nktem Umfang aufrechterhalten hat. Dar\u00fcber hinaus war gegen den deutschen Teil des Klagepatents von dritter Seite Nichtigkeitsklage zum Bundespatentgericht (4 Ni 34\/05 (EU)) erhoben worden, welche infolge eines Vergleichs zur\u00fcckgenommen wurde. \u00dcber die mit Schriftsatz vom 10. M\u00e4rz 2010 (Anlagen K 24, K 25) erhobene Nichtigkeitsklage der Kl\u00e4gerin (10 Ni 36\/10 (EU)) ist derzeit nicht entschieden.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der aufrechterhaltenen Fassung des EPA wie folgt:
\n\u201eKaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.\u201c<\/p>\n

Im Juli 1997 schlossen die Parteien einen Vertrag (Anlage K 3), in dessen Ziffer 3 die Beklagte ihre Bereitschaft erkl\u00e4rte, der Kl\u00e4gerin die Mitbenutzung des Klagepatents zu gestatten und der Kl\u00e4gerin erlaubt wurde, das \u201eA\u201c der Beklagten unter eigenem Warenzeichen an Dritte zu verkaufen. Dies sollte gelten \u201esolange B (sic: Kl\u00e4gerin) das selbstklebende Fugenband bei C (sic: Beklagte) bezieht und nicht selbst produziert.\u201c<\/p>\n

Im M\u00e4rz 2008 informierte die Kl\u00e4gerin die Beklagte unter \u00dcbersendung eines Musters von ihrer Absicht, zuk\u00fcnftig nicht mehr das Produkt der Beklagten zu vermarkten, sondern selbst ein selbstklebendes Fugenband zu produzieren und in Deutschland zu vertreiben. Die Beklagte empfahl der Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 8. April 2008 (Anlage K 5), es bei der bislang praktizierten Handhabung zu belassen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin stellte in Kundenkreisen Ende 2008 ein eigenes Fugenband vor, das sich von dem vorherigen Fugenband dadurch unterschied, dass die klebende Seite des Fugenbandes Kolophoniumharzester enthielt. Die Beklagte nahm die Kl\u00e4gerin daraufhin wegen Verletzung des Klagepatents im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in Anspruch (4b O 19\/09). Mit einstweiliger Verf\u00fcgung vom 12. Februar 2009, best\u00e4tigt durch das Urteil der Kammer vom 14. Juli 2009 (Anlage K 8), untersagte die Kammer der Kl\u00e4gerin die Herstellung und den Vertrieb dieses Fugenbandes. Die Kl\u00e4gerin erkannte die Entscheidung durch Abgabe einer Abschlusserkl\u00e4rung als verbindlich an.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 \u00fcbersandte die Kl\u00e4gerin der Beklagten ein Muster eines selbstklebenden Fugenbandes (Probe Nr. 10 gem\u00e4\u00df Anlagen K 10, K 11, im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die kalt verlegbare angegriffene Ausf\u00fchrungsform wird im Koextrusionsverfahren hergestellt. Der erste der beiden Extrusionsstr\u00e4nge enth\u00e4lt Bitumen und ca. 55 % mineralische F\u00fcllstoffe. Er weist eine im Vergleich zu reinem Bitumen und zum anderen Extrusionsstrang reduzierte Klebrigkeit auf. Der zweite Extrusionsstrang enth\u00e4lt Bitumen und ca. 13 % mineralische F\u00fcllstoffe. Er ist ausreichend klebrig, um eine Anhaftung des Fugenbandes am Ort der Einbringung zu gew\u00e4hrleisten.
\nAngesichts der Ank\u00fcndigung der Kl\u00e4gerin, mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform an den Markt zu gehen, machte die Beklagte die Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 5. Januar 2010 (Anlage K 12) unter Androhung rechtlicher Schritte darauf aufmerksam, dass ihrer Ansicht nach die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter den Schutzbereich des Klagepatents f\u00e4llt. Am Ende des Schreibens wies die Beklagte \u201eder Vollst\u00e4ndigkeit halber darauf hin\u201c, dass nach Ziffer 3 der Vereinbarung aus Juli 1997 \u201eeine eigene Produktion eines \u201eeigenen\u201c selbstklebenden Fugenbandes ohnehin nicht gestattet ist.\u201c
\nDen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 22. Januar 2010 betreffend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wies die Kammer mit Urteil vom 10. M\u00e4rz 2010, 4b O 6\/10 (Anlage K 13), zur\u00fcck. Auf die Berufung der Beklagten hin erkannte das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf mit Urteil vom 22. Juli 2010, I \u2013 2 U 36\/10, (Anlage K 14) auf eine Patentverletzung und erlie\u00df die begehrte einstweilige Verf\u00fcgung.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat urspr\u00fcnglich die Feststellung begehrt, dass sie weder auf Grund des Klagepatents (Feststellungsantrag 1.) noch auf Grund des auf das Klagepatent bezogenen Vertrages zwischen den Parteien aus Juli 1997 (Feststellungsantrag 2.) daran gehindert sei, ein kalt verlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau herzustellen, anzubieten und zu vertreiben, das auf beiden Seiten aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen besteht, ohne dass die klebende Seite mindestens einen weiteren Bestandteil enth\u00e4lt, der f\u00fcr eine Klebrigkeit Sorge tr\u00e4gt, die \u00fcber die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinausgeht und die erforderlichen Anforderungen an Haftung und Dichtigkeit des Fugenbandes erf\u00fcllt. Die Parteien haben die Feststellungsantr\u00e4ge in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 24. Februar 2011 (Bl. 152 d. GA) \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die Beklagte nimmt die Kl\u00e4gerin im Wege der Widerklage auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf, Entsch\u00e4digung und Schadenersatz wegen Patentverletzung in Anspruch. Sie ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze Anspruch 1 des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung wortsinngem\u00e4\u00df. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bestehe insbesondere aus Bitumen, das im Stra\u00dfenbau eingesetzt werde, und verf\u00fcge zudem mit der Bitumenschicht, die lediglich ca. 13 % F\u00fcllstoffe enthalte, \u00fcber eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe gesonderte Kleberschicht. Das Klagepatent verlange nicht den Zusatz eines besonderen Klebers.<\/p>\n

Widerklagend beantragt die Beklagte,
\nwie zuerkannt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie Widerklage abzuweisen,
\nhilfsweise, ihr zu gestatten, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden,
\nhilfsweise, den Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren 10 Ni 36\/10 (EU) DatG auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin stellt eine Verletzung des Klagepatents in Abrede. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent bereits deshalb nicht, weil sie keinen Stra\u00dfenbaubitumen enthalte, worunter das Klagepatent nur solches Bitumen verstehe, das die DIN 55 546 Teil 1 in Nr. 1. 4 als Stra\u00dfenbaubitumen qualifiziere. Dar\u00fcber hinaus fehle es an einer gesonderten Kleberschicht. Das Klagepatent setze insoweit voraus, dass die klebende Seite zus\u00e4tzlich zu Bitumen mindestens einen weiteren Bestandteil aufweise, der f\u00fcr die Klebrigkeit Sorge trage, die \u00fcber die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinausgehe. Auf einen solchen Stoff verzichte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform jedoch unstreitig. Sie nutze f\u00fcr die klebende Seite lediglich die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen, w\u00e4hrend die Klebrigkeit der anderen Seite durch eine physikalisch-chemische Behandlung, namentlich durch den Zusatz einer ausreichenden Menge an F\u00fcllstoff, beschr\u00e4nkt werde.
\nHilfsweise berufe sich die Kl\u00e4gerin auf den Einwand der Verwirkung. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weiche in der grunds\u00e4tzlichen Zusammensetzung nicht von dem im M\u00e4rz 2008 vorgestellten Muster ab, es variierten lediglich die F\u00fcllstoffanteile. Gleichwohl habe die Beklagte gegen dieses Muster keine rechtlichen Schritte eingeleitet.
\nDie Kl\u00e4gerin ist ferner der Ansicht, das Klagepatent werde sich in dem anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Sie hebt insbesondere hervor, dass Anspruch 1 des Klagepatents schon nicht neu im Lichte der DE-OS 2 225 XXX (Anlage K 6 in Anlage K 25) sei, und es bei weiterer Ber\u00fccksichtigung des deutschen Gebrauchsmusters 93 13 XXX.9 (Anlage K 21 in Anlage K 25) jedenfalls an der erfinderischen T\u00e4tigkeit fehle. F\u00fcr eine Nichtigkeit des Klagepatents spreche im \u00dcbrigen das Geschehen, das zur R\u00fccknahme der Nichtigkeitsklage 4 Ni 34\/05 (EU) gef\u00fchrt habe. Aufgrund der eindeutigen negativen Prognose zum Rechtsbestand des Klagepatents in der Einf\u00fchrung der Senatsvorsitzenden in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht sei die Beklagte gen\u00f6tigt gewesen, sich zu vergleichen und der damaligen Nichtigkeitskl\u00e4gerin eine Lizenz gegen geringf\u00fcgiges Entgelt zu gew\u00e4hren. Schlie\u00dflich ist die Kl\u00e4gerin der Ansicht, das Ermessen der Kammer, den Rechtsstreit auszusetzen, reduziere sich \u201eauf null\u201c, da neben den aufgezeigten Gr\u00fcnden f\u00fcr den fehlenden Rechtsbestand die Beklagte durch den Unterlassungstitel des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf, I \u2013 2 U 36\/10, ausreichend gesichert und die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur sehr kurz auf dem Markt gewesen sei und dementsprechend keine sp\u00fcrbaren Ums\u00e4tze h\u00e4tten geriert werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde
\nDie zul\u00e4ssige Widerklage ist begr\u00fcndet. Der Beklagten steht gegen die Kl\u00e4gerin ein Anspruch auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf, Entsch\u00e4digung und Schadenersatzfeststellung in dem tenorierten Umfang zu. Eine Veranlassung, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft ein kalt verlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.<\/p>\n

Der Klagepatentschrift zufolge werden Fugenb\u00e4nder im Stra\u00dfenbau zur Herstellung von N\u00e4hten (Verbindung von Mischgut mit vergleichbaren Eigenschaften) und Anschl\u00fcssen (Verbindung von Mischgut mit unterschiedlichen Eigenschaften) verwendet. Aufgrund der Beanspruchungen aus Verkehr und Klima sind die Anforderungen an die N\u00e4hte sehr hoch, wobei diese wasserdicht sein sollen und es gelte, mehr Bitumen als bisher an die Flanke zu bringen. Insbesondere bei Anschl\u00fcssen m\u00fcsse es das Ziel sein, eine H\u00f6chstmenge an Bitumen zu platzieren. Dieses Problem sei bisher dadurch gel\u00f6st worden, dass vor dem Einbringen der neuen Asphaltdeckschicht die Flanke der alten Asphaltdeckschicht mit einer bitumenhaltigen Grundierung gestrichen wurde und anschlie\u00dfend ein vorgefertigtes Bitumenfugenband an die Flanke angelegt wurde, wobei dieses zum Bewirken einer Haftung zuvor mit einer Propanflamme angew\u00e4rmt und danach angedr\u00fcckt worden sei.<\/p>\n

Als Stand der Technik greift das Klagepatent die DE-U 93 13 XXX.09 auf und f\u00fchrt dazu aus, das aus ihr bekannte Material zur Herstellung von Fugenb\u00e4ndern sei aus einer offensichtlich nicht klebef\u00e4higen Bitumenmasse hergestellt. Sodann findet der in Chemical Abstracts 107:238XXX CA enthaltene Hinweis auf ein kleberbeschichtetes Bitumenmaterial Erw\u00e4hnung, welches f\u00fcr vibrationsd\u00e4mpfende Verkleidungen im Automobilbau verwendet wird. Dieses Bitumenmaterial sei, so das Klagepatent, wegen seines Verwendungszweckes jedoch nicht selbstklebend. Mit Fugenb\u00e4ndern der hier interessierenden Art sei es mithin nicht vergleichbar.<\/p>\n

Ausgehend von diesem technischen Problem stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, ein Fugenband und ein Verfahren zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, erm\u00f6glicht.<\/p>\n

Die L\u00f6sung des technischen Problems wird erfindungsgem\u00e4\u00df durch ein Fugenband mit den Merkmalen des eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Anspruchs 1 erreicht, das den Vorteil hat, dass beim Verlegen an der Nahtflanke auf die Anwendung einer Propanflamme verzichtet werden kann, da bereits durch das Andr\u00fccken des Fugenbandes an die Nahtflanke die erforderliche Haftung erzielt wird. Anspruch 1 enth\u00e4lt diesbez\u00fcglich die nachfolgenden Merkmale:<\/p>\n

1. Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau.<\/p>\n

2. Das Fugenband ist kalt verlegbar.<\/p>\n

3. Das Fugenband besteht aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen.<\/p>\n

4. Das Fugenband ist auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht die technische Lehre des geltend gemachten Anspruchs wortsinngem\u00e4\u00df. Dies ist f\u00fcr die Merkmale 1 und 2 zu Recht zwischen den Parteien unstreitig, so dass sich weitere Ausf\u00fchrungen der Kammer hierzu er\u00fcbrigen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ein kaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht dar\u00fcber hinaus jedoch auch von den Merkmalen 3 und 4 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ein Fugenband, das aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen im Wortsinne des Merkmals 3 besteht. Als polymerverg\u00fctetes Stra\u00dfenbaubitumen sieht das Klagepatent eine Mischung von Bitumen und Polymeren an, wobei es nicht zwingend voraussetzt, dass es sich um Stra\u00dfenbaumbitumen gem\u00e4\u00df der DIN 55 946 Teil 1 handelt.<\/p>\n

Merkmal 3 fordert das Vorhandensein von Stra\u00dfenbaubitumen, ohne dass in dem Anspruch selbst oder in der zur Auslegung heranzuziehenden Beschreibung des Klagepatents n\u00e4her erl\u00e4utert wird, was das Klagepatent unter Stra\u00dfenbaubitumen versteht. Eine (Legal-)Definition dieses Begriffes findet sich in der Klagepatentschrift ebenso wenig wie \u2013 abgesehen vom Anspruch 1 \u2013 bestimmte Anforderungen an die stoffliche Beschaffenheit des Fugenbandes.<\/p>\n

Stellt der Fachmann sich angesichts dessen die Frage, was Stra\u00dfenbaubitumen im Sinne des Klagepatents ist, mag er zwar zun\u00e4chst unter R\u00fcckgriff auf sein allgemeines Fachwissen auf den Gedanken kommen, dass sich die Bedeutung des im Klagepatents verwendeten Begriffes mit der Definition 1.4. der DIN 55 946 Teil 1 (Anlage K 21) decken k\u00f6nnte. Bei n\u00e4herer Betrachtung wird er indes erkennen, dass das Klagepatent nicht auf Stra\u00dfenbaubitumen entsprechend der dortigen Definition beschr\u00e4nkt ist. In der Klagepatentschrift findet er keinen Hinweis auf diese DIN-Norm oder darauf, dass es f\u00fcr die technische Lehre des Klagepatents entscheidend sei, f\u00fcr das Fugenband nur \u201eim Asphaltbau verwendetes Bitumen, hergestellt durch Destillation und gegebenenfalls anschlie\u00dfende Oxidation, deren Anforderungen in DIN 1995 festgelegt sind\u201c, zu verwenden und dass es insbesondere au\u00dferhalb des Schutzbereichs des Klagepatents liegt, wenn das Fugenband aus Industriebitumen gem\u00e4\u00df der Definition 1.5. der DIN 55 946 Teil 1 besteht.
\nZun\u00e4chst hebt Merkmal 1 des Klagepatents als Zweckangabe das Einsatzgebiet des Fugenbandes hervor. Es soll im Stra\u00dfenbau verwendet werden, und zwar \u2013 wie die Beschreibung des Klagepatents zu Beginn erhellt \u2013 zur Herstellung von N\u00e4hten und Anschl\u00fcssen (Anlage K 1, S. 1, Z. 1). Diese Verwendungsm\u00f6glichkeit ist unabh\u00e4ngig davon gegeben, ob das Fugenband aus Stra\u00dfenbaubitumen oder aus Industriebitumen gem\u00e4\u00df der DIN 55 946 Teil 1 besteht. Die Kl\u00e4gerin hat insoweit nichts Gegenteiliges vorgetragen. Die Aufgabe und das objektive Ziel der Erfindung, ein Fugenband zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, erm\u00f6glicht (Anlage K 1, S. 2, Sp. 40 f.), erfordern nicht, dass ausschlie\u00dflich Stra\u00dfenbaubitumen entsprechend der Definition 1.4 Bestandteil des Fugenbandes ist. Die M\u00f6glichkeit einer kalten Verlegung bietet sich (allein) deshalb, weil das Klagepatent eine gesonderte Kleberschicht im Sinne des Merkmals 4 vorsieht, mit deren Hilfe durch Andr\u00fccken des Fugenbandes an die Nahtflanke die erforderliche Haftung und die erforderliche Dichtigkeit erzielt wird (Anlage K 1, S. 2, Sp. 42 ff.), so dass auf den im Stand der Technik bekannten Verlegevorgang, der eine Grundierung der Nahtflanke der bestehenden Asphaltschicht und sodann eine Anw\u00e4rmung der Nahtflanke des Fugenbandes notwendig machte, verzichtet werden kann. Das Klagepatent grenzt sich demgegen\u00fcber nicht vom Stand der Technik dadurch ab, dass eine stoffliche \u00c4nderung des zu verlegenden Gegenstandes, dem Fugenband als solchem vorgeschlagen wird. Das Klagepatent kritisiert die stoffliche Zusammensetzung der bekannten Fugenb\u00e4nder nicht. Die erforderliche Stabilit\u00e4t des Fugenbandes, welches hohen Belastungsanforderungen durch Verkehr und Klima ausgesetzt ist (Anlage K 1, S. 1, Z. 10 ff.), ist ebenso sowohl dann gew\u00e4hrleistet, wenn Stra\u00dfenbaubitumen als auch dann, wenn Industriebitumen entsprechend der genannten DIN-Norm das Fugenband bildet. Zudem ist das Ausbilden einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Kleberschicht und eines kaltverlegbaren selbstklebenden Fugenbandes auch dann m\u00f6glich, wenn das Fugenband aus, wie es in Nr. 1.5 der DIN 55 596 Teil 1 hei\u00dft, aus \u201eOxidationsbitumen, der in definierten Sortengrenzen in der Industrie au\u00dferhalb des Stra\u00dfenbaus eingesetzt wird\u201c besteht. Dies hat auch die Kl\u00e4gerin nicht in Abrede gestellt.
\nDer Fachmann nimmt \u00fcberdies zur Kenntnis, wenn er die DIN 55 596 Teil 1 (Anlage K 21) zur Hand nimmt, dass im Anhang A die Unterscheidung von Stra\u00dfenbaubitumen und Industriebitumen im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Bitumens erfolgt. Damit korrespondiert der Hinweis in Nr. 1.4 der Definitionen, Stra\u00dfenbaubitumen finde \u201eim Asphaltstra\u00dfenbau\u201c Verwendung, sowie der Hinweis in Nr. 1.5 der Definitionen, wonach Industriebitumen \u201eau\u00dferhalb des Stra\u00dfenbaus\u201c eingesetzt wird.
\nSchlie\u00dflich wird der Fachmann ber\u00fccksichtigen, dass das Klagepatent als Stand der Technik die Chemical Abstracts 107:238XXX CA w\u00fcrdigt, welches ein Bitumenmaterial f\u00fcr eine vibrationsd\u00e4mpfende Verkleidung f\u00fcr die Verwendung im Automobilbau offenbart. Das Klagepatent zieht mithin zur L\u00f6sung der Probleme, die bei der Verlegung von Fugenb\u00e4ndern im Stra\u00dfenbau auftreten, grunds\u00e4tzlich auch Bitumenzusammensetzungen in Betracht, die in anderen Bereichen eingesetzt werden. Das \u201eeigentliche\u201c Einsatzgebiet des Bitumens ist folglich nicht per se ein Grund daf\u00fcr, es nicht als L\u00f6sungsm\u00f6glichkeit in Erw\u00e4gung zu ziehen. Demzufolge kritisiert das Klagepatent an diesem gew\u00fcrdigten Stand der Technik nicht das Verwendungsgebiet des offenbarten Materials, sondern dessen Eigenschaften.<\/p>\n

Da dem Klagepatent keine Beschr\u00e4nkung auf Stra\u00dfenbaubitumen gem\u00e4\u00df der DIN 55 946 Teil 1 zu entnehmen ist, ist die Verwirklichung des Merkmals 3 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform festzustellen. Das Fugenband beinhaltet Polymere und Bitumen (Anlagen K 9, B 8). Es wird im Stra\u00dfenbau verwendet (Anlage B 1). Dass die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsf\u00fchrungsform von der Firma D ausschlie\u00dflich Bitumen des Typs E erh\u00e4lt, und dieses, so die Kl\u00e4gerin, als Industriebitumen zu qualifizieren sei, ist deshalb letztlich unerheblich.<\/p>\n

2)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht Merkmal 4 wortsinngem\u00e4\u00df. Das Fugenband ist auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden. Die Klebrigkeit dieser Schicht kann auch allein mittels Bitumen erzielt werden.<\/p>\n

Anspruch 1 sieht lediglich das Vorhandensein einer gesonderten Kleberschicht vor, mit der das Fugenband verbunden sein muss. Zur Art der Verbindung der Kleberschicht mit dem Fugenband und\/oder zur stofflichen Beschaffenheit bzw. Zusammensetzung der Kleberschicht schweigt der Anspruch. Wie die Klebrigkeit der gesonderten Kleberschicht erzielt wird und\/oder der \u201eKleber\u201c beschaffen ist, konkretisiert der Anspruch nicht. Es ist durch den gew\u00e4hlten Begriff, Kleberschicht, allein der technische Zweck der gesonderten Schicht des mehrschichtigen Fugenbandes benannt.<\/p>\n

F\u00fcr eine Einschr\u00e4nkung der stofflichen Zusammensetzung der Kleberschicht bzw. einen Ausschluss von Bitumen in der Kleberschicht oder als deren Kleber finden sich keine Anhaltspunkte.<\/p>\n

Soweit in der Beschreibung bevorzugter Ausf\u00fchrungsformen, die sich in den Unteranspr\u00fcchen 3 bis 6 widerspiegeln, Bitumen nicht (positiv) als Inhaltsstoff der Kleberschicht genannt ist, gebietet dies nicht die Sichtweise, die Verwendung von Bitumen in der Kleberschicht sei damit ausgeschlossen. Es ist weder ersichtlich, dass es f\u00fcr eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kleberschicht unabdingbar ist, die in den Ausf\u00fchrungsbeispielen genannten Kleber zu verwenden, noch ist zu erkennen, dass die technische Lehre des Klagepatents ausschlie\u00dflich dann verwirklicht werden kann, wenn kein Bitumen in der Kleberschicht vorhanden ist oder dieser jedenfalls nicht die \u201eKlebrigkeit\u201c der Kleberschicht herbeif\u00fchrt.
\nEntsprechend der Aufgabenstellung und des objektiven Ziels der Erfindung ist der technische Sinn und Zweck der gesonderten Kleberschicht, f\u00fcr die Anhaftung des Fugenbandes an der Nahtflanke bestehender Asphalt- bzw. Mischgutschichten zu sorgen, ohne dass eine Propanflamme zur Anw\u00e4rmung verwendet werden muss. Die gesonderte Kleberschicht muss selbstklebend sein, so dass sie beim Andr\u00fccken des Fugenbandes an bereits vorhandene Schichten ein Anheften des Bandes bewirkt und das Fugenband bis zum Einbringen des Mischgutes an der vorgesehenen Stelle h\u00e4lt. So wird gew\u00e4hrleistet, dass sich auch bei mechanischen und\/oder thermisch induzierten Spannungen (sp\u00e4ter) keine \u00d6ffnungen bilden, die zu einer Undichtigkeit f\u00fchren k\u00f6nnen (Anlage K 1, S. 1, Z. 25 ff, Z. 40 ff.). Ma\u00dfgebliches Kriterium f\u00fcr die gesonderte Kleberschicht ist folglich die ausreichende Haftung verbunden mit der notwendigen Dichtigkeit. Solange diese gew\u00e4hrleistet sind, ist es f\u00fcr die technische Lehre des Klagepatents unerheblich, wie bzw. mittels welchen Bestandteils die erforderlichen Klebeeigenschaften der gesonderten Schicht herbeigef\u00fchrt werden. Da Bitumen als solches unstreitig grunds\u00e4tzlich ausreichend klebrig ist, kann es erfindungsgem\u00e4\u00df auch als \u201eKleber\u201c in der Kleberschicht eingesetzt werden.<\/p>\n

Dem steht Merkmal 3 nicht entgegen, auch wenn dort \u2013 anders als im Merkmal 4 \u2013 ausdr\u00fccklich Bitumen als Bestandteil des Fugenbandes genannt ist. Da der Anspruch mit Merkmal 4 eine gesonderte Kleberschicht fordert, gelangt der Fachmann zwar zu der Erkenntnis, dass das aus Stra\u00dfenbaubitumen bestehende Fugenband f\u00fcr sich genommen nicht die notwendige Klebrigkeit aufweist, um eine kalte Verlegung zu erm\u00f6glichen. Anderenfalls w\u00e4re das Vorsehen einer gesonderten Kleberschicht \u00fcberfl\u00fcssig. Der Fachmann wei\u00df jedoch zum einen auch um die Klebrigkeit von Bitumen als solches und zum anderen um den Umstand, dass \u201ereines\u201c Bitumen nicht zu verarbeiten ist, und dass bei im Stra\u00dfenbau verwendeten Fugenb\u00e4ndern die erforderliche Stabilit\u00e4t des Bandes jedenfalls auch durch die Zugabe von F\u00fcllstoffen erzielt wird bzw. werden kann. Ihm ist ferner bekannt, dass es je nach Art und Menge der F\u00fcllstoffe zu einer Reduzierung der Klebrigkeit der Bitumenmasse kommen kann. Aus dem Zusammenspiel von Merkmal 3 und 4 wird der Fachmann deshalb schlie\u00dfen, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Fugenband aus Bitumen besteht, dessen \u201eorigin\u00e4re\u201c Klebrigkeit reduziert ist, und zwar in einem Umfang, der dazu f\u00fchrt, dass das Fugenband f\u00fcr sich genommen nicht mehr selbstklebend und kaltverlegbar ist, so dass eine gesonderte Kleberschicht erforderlich ist. Aufgrund welcher Ma\u00dfnahmen die Stabilit\u00e4t des Fugenbandes erzielt wird und die Klebrigkeit des Fugenbandes reduziert ist, ist f\u00fcr die technische Lehre des Klagepatents ohne Belang.<\/p>\n

Einen Anhalt f\u00fcr einen Ausschluss von Bitumen kann der Fachmann auch nicht dem gew\u00fcrdigten Stand der Technik, insbesondere der DE 93 13 XXX.9 (Anlage K 20) entnehmen. Zwar beschreibt das Klagepatent diesen Stand der Technik, bei dem die Klebrigkeit der Fugenbandmasse allein mittels Bitumens erreicht wird, als mit dem Nachteil behaftet, dass die offenbarten Fugenb\u00e4nder aus einer offensichtlich nicht klebef\u00e4higen Bitumenmasse best\u00fcnden. Mit dieser Kritik gibt das Klagepatent indes nicht zu erkennen, dass es bei einem erfindungsgem\u00e4\u00dfen mehrschichtigen Fugenband darauf ankommt, in der gesonderten Klebeschicht gerade kein Bitumen zum Zwecke der Erzielung einer ausreichenden Klebrigkeit zu verwenden. Aus welchem Grund das Klagepatent die Klebrigkeit der offenbarten Fugenbandmasse als nicht ausreichend klebef\u00e4hig ansieht, wird in der Nachteilbeschreibung nicht weiter vertieft. Es findet sich insbesondere kein Hinweis dahingehend, dass die f\u00fcr die Zwecke des Klagepatents zu fordernde Klebef\u00e4higkeit gerade deshalb als nicht gegeben gesehen wird, weil in der offenbarten Fugenbandmasse nur Bitumen (und nicht ein anderer Stoff) die Klebrigkeit herbeif\u00fchrt. Auch die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen wird nicht als nicht ausreichend angesprochen. Die Kritik am Stand der Technik l\u00e4sst demnach nicht den Schluss zu, dass Merkmal 4 den Einsatz von Bitumen als \u201eKleber\u201c verbietet.<\/p>\n

Ob es m\u00f6glicherweise im Stand der Technik schon Fugenb\u00e4nder gab, die trotz Zugabe von F\u00fcllstoffen oder anderen Stoffen eine ausreichende Formstabilit\u00e4t und eine ausreichende Klebrigkeit aufwiesen, wie die Kl\u00e4gerin es f\u00fcr das aus der Schweiz stammende Fugenband F (Anlagen K 16, 17) vortr\u00e4gt, ist letztlich ohne Ausschlag. Hierbei handelt es sich nicht um gew\u00fcrdigten Stand der Technik; der Fachmann wird diese Fugenb\u00e4nder zur Auslegung der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre folglich nicht heranziehen.<\/p>\n

Ausgehend von diesem Verst\u00e4ndnis verf\u00fcgt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe gesonderte Kleberschicht. Ihre (selbst)klebende Seite besteht aus Bitumen und ca. 13 % mineralischen F\u00fcllstoffen. Die vorhandene Klebrigkeit von Bitumen reicht unstreitig aus, um ohne Flamme eine ausreichende Anhaftung und Dichtigkeit des Fugenbandes zu erzeugen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist kalt verlegbar.<\/p>\n

IV.
\nAus der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verletzung des Klagepatents ergeben sich nachstehende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1)
\nDa die Kl\u00e4gerin das Klagepatent widerrechtlich benutzt hat, ist sie gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet.<\/p>\n

Die von der Kl\u00e4gerin hilfsweise erhobene Einrede der Verwirkung bleibt ohne Erfolg. Beim Unterlassungsanspruch kommt Verwirkung gem\u00e4\u00df dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (\u00a7 242 BGB) in Betracht, wenn der Rechtsinhaber \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum (Zeitmoment) unt\u00e4tig geblieben ist, obwohl er den Versto\u00df gegen seine Rechte kannte oder bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen kennen musste, so dass der Verletzer mit der Duldung seines Verhaltens durch etwaige Berechtigte rechnen durfte (Umstandsmoment) und sich daraufhin einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat (BGH GRUR 2001, 323 \u2013 Temperaturw\u00e4chter; BGH GRUR 1981, 60 – Sitex; BGH GRUR 1985, 72 \u2013 Consilia; BGH NJW-RR 1989, 808 \u2013 Maritim). Vorliegend lassen sich weder Tatsachen feststellen, die das Zeitmoment begr\u00fcnden, noch Tatsachen, die f\u00fcr das Vorliegen des Umstandsmoments sprechen.<\/p>\n

Da jede neue Verletzungshandlung einen eigenen Unterlassungsanspruch begr\u00fcndet, ist allein die Situation bez\u00fcglich der hier streitgegenst\u00e4ndlichen Ausf\u00fchrungsform ma\u00dfgeblich. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist \u2013 unstreitig \u2013 nicht identisch mit dem Fugenband, welches die Kl\u00e4gerin der Beklagten im M\u00e4rz 2008 \u00fcbersandte, auch wenn sie, wie die Kl\u00e4gerin anf\u00fchrt, in der \u201egrunds\u00e4tzlichen Zusammensetzung\u201c \u00fcbereinstimmen. Die Abweichungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von dem im M\u00e4rz 2008 \u00fcbersandten Muster sind solche, die f\u00fcr die Frage, ob die technische Lehre des Klagepatents benutzt wird, ma\u00dfgeblich sind.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform erhielt die Beklagte mit Schreiben vom 18. Dezember 2009. Bereits mit Schreiben vom 5. Januar 2010 wies die Beklagte darauf hin, dass sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform als Verletzung des Klagepatents betrachte. Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2010 beantragte die Beklagte den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung. Eine Unt\u00e4tigkeit der Beklagten \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum hinweg, kann angesichts dessen nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat auch kein Verhalten an den Tag gelegt, aus dem die Kl\u00e4gerin schlie\u00dfen konnte oder h\u00e4tte schlie\u00dfen d\u00fcrfen, dass die Beklagte ihre Rechte aus dem Klagepatent nicht verfolgen w\u00fcrde. \u00dcberdies ist seitens der Kl\u00e4gerin nicht konkret vorgetragen, wie sie sich tats\u00e4chlich auf die von ihr angenommene Nichtgeltendmachung der Rechte eingerichtet hat.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen w\u00e4re selbst dann, wenn auf das im M\u00e4rz 2008 \u00fcbersandte Muster abzustellen w\u00e4re, keine Verwirkung anzunehmen. Das schlichte Zuwarten von ca. 1 Jahr und 10 Monaten bis zur Geltendmachung von Anspr\u00fcchen w\u00fcrde f\u00fcr sich genommen nicht reichen, um die genannten Momente feststellen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

2)
\nDie Kl\u00e4gerin trifft ein zumindest fahrl\u00e4ssiges Verschulden. Als Fachunternehmen h\u00e4tte sie bei Anwendung der von ihr im Gesch\u00e4ftsverkehr zu fordernden Sorgfalt die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. F\u00fcr die Zeit nach Patenterteilung schuldet die Kl\u00e4gerin daher Ersatz des Schadens, welcher der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG. Aus demselben Grunde kann die Beklagte f\u00fcr die Zeit zwischen der Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung des Klagepatents und der Patenterteilung von der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 1 IntPat\u00dcG eine angemessene Entsch\u00e4digung verlangen.<\/p>\n

3)
\nDa die genaue Schadensersatzh\u00f6he sowie der Umfang der angemessenen Entsch\u00e4digung derzeit noch nicht feststehen, die Beklagte n\u00e4mlich keine Kenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Kl\u00e4gerin hat, hat sie ein rechtliches Interesse gem\u00e4\u00df \u00a7 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Kl\u00e4gerin dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Beklagte in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Schadensersatz und die ihr zustehende angemessene Entsch\u00e4digung zu beziffern, ist die Kl\u00e4gerin verpflichtet, im zuerkannten Umfange \u00fcber ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen. Eine Rechnungspflicht besteht auch, wenn die Kl\u00e4gerin selbst Herstellerin der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist, hinsichtlich der Mengen der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer. Es ist n\u00e4mlich weder ersichtlich noch dargetan, dass der Bezug weiterer Teile von Dritten ausgeschlossen ist. Im Rahmen der gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG bestehenden Auskunftspflicht hat die Kl\u00e4gerin au\u00dferdem die betreffenden Belege zu \u00fcberlassen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Hinsichtlich der Angebotsempf\u00e4nger war ihr ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rn. 783).<\/p>\n

4)
\nDer Vernichtungsanspruch findet seine Grundlage in \u00a7 140a Abs. 1 PatG. Dass die Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re, macht die Kl\u00e4gerin nicht geltend.<\/p>\n

5)
\nDie Kl\u00e4gerin ist des Weiteren verpflichtet, die durch Benutzungshandlungen seit dem 30. April 2006 in die Vertriebswege gelangten und dort noch vorhandenen patentverletzenden Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen. Der R\u00fcckrufanspruch folgt f\u00fcr die Zeit ab Umsetzung der Enforcement-Richtlinie am 01. September 2008 unmittelbar aus \u00a7 140 a Abs. 3 PatG. F\u00fcr die Zeit davor basiert er auf \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 PatG, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog i. V. m. Art. 10 Abs. 1 der Enforcement-Richtlinie. Nach Art. 10 der Enforcement-Richtlinie, welche bis zum 29. April 2006 in nationales Recht h\u00e4tte umgesetzt werden m\u00fcssen, sollen die Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine M\u00f6glichkeit gegeben wird, den R\u00fcckruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge l\u00e4sst sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus \u00a7 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die \u201eBeseitigung\u201c der Beeintr\u00e4chtigung zu verlangen, worunter sich der R\u00fcckruf patentverletzender Ware aus den Vertriebswegen subsumieren l\u00e4sst (OLG D\u00fcsseldorf, I \u2013 2 U 18\/09, Urteil vom 27.01.2011; Hoge Raad, GRUR-Int. 2008, 955, 958 \u2013 De Endstra Tapes).
\nDass der R\u00fcckruf der patentverletzenden Erzeugnisse unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re, ist seitens der Kl\u00e4gerin nicht vorgebracht.<\/p>\n

V.
\nAnlass, den Rechtsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht. Auch dann nicht, wenn wegen der vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf erlassenen einstweiligen Verf\u00fcgung vom 22. Juli 2010, I-2 U 36\/10, betreffend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform derselbe Ma\u00dfstab anzuwenden w\u00e4re, wie bei Vorliegen einer vollstreckbaren erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidung.<\/p>\n

Bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits ist wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb ist im Allgemeinen \u2013 auch bei Vorliegen einer Entscheidung 1. Instanz \u2013 nur dann eine Aussetzung veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihre Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler; OLG D\u00fcsseldorf Mitt 1997, 257 \u2013 Steinknacker).<\/p>\n

Gemessen an diesem Ma\u00dfstab ist eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht gerechtfertigt. Eine hinreichend sichere Prognose dahingehend, dass die Vernichtung des Klagepatents aufgrund der von der Kl\u00e4gerin erhobenen Nichtigkeitsklage 10 Ni 36\/10 (EU) (Anlagen K 24, K 25) wahrscheinlich ist, l\u00e4sst sich nicht treffen.<\/p>\n

Das Klagepatent hat ein kontradiktorisches Einspruchsverfahren durchlaufen, es wurde in dem hier geltend gemachten Umfang vom EPA mit Entscheidung vom 08. Juni 2011 (Anlage K 8 zu Anlage K 25) aufrecht erhalten. Die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents wurde mithin durch eine hierf\u00fcr zust\u00e4ndige und sachkundig besetzte Stelle best\u00e4tigt.<\/p>\n

Gegen eine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme des Klagepatents durch die DE OS 2 225 XXX (Anlage K 6 zu Anlage K 25), welche ein vorgefertigtes bogen- oder bahnf\u00f6rmiges Material betrifft, spricht, dass diese Schrift Gegenstand des erw\u00e4hnten Einspruchsverfahrens gewesen ist. Das EPA hat in Ansehung dieser Entgegenhaltung eine Neuheit des hier geltend gemachten Anspruchs konstatiert, weil die DE OS 2 225 XXX keine Fugenb\u00e4nder im Sinne des Merkmals 1 offenbare. Dass die nachvollziehbare Begr\u00fcndung des EPA unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar erscheint, vermag die Kammer nicht festzustellen. Angesichts des Umstandes, dass die Entgegenhaltung ein bogen- oder bahnf\u00f6rmiges Material betrifft, welches nach der dortigen Beschreibung auf Fl\u00e4chen, insbesondere Oberfl\u00e4chen flacher Betond\u00e4cher, oder Br\u00fccken zu Abdichtungszwecken aufgebracht wird, erscheint es jedenfalls vertretbar, davon auszugehen, dass es sich bei dem offenbarten Material nicht um ein Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau handelt. Deshalb reicht es f\u00fcr die anzustellende Prognose nicht aus, den Inhalt der Entgegenhaltung (lediglich) anders als das EPA zu bewerten. Dies gilt auch insoweit, als die Kl\u00e4gerin auf die Bedeutung von Zweckangaben in Patentanspr\u00fcchen verweist. Es ist zwar zutreffend, dass diese den durch das Patent gesch\u00fctzten Gegenstand dahingehend definieren, dass er nicht nur die im Patentanspruch benannten r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale erf\u00fcllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, das er f\u00fcr den im Patentanspruch angegeben Zweck verwendbar ist. Dies \u00e4ndert jedoch nichts daran, dass der DE OS 2 225 XXX entnommen werden k\u00f6nnen m\u00fcsste, dass sie zur Verwendung im Stra\u00dfenbau geeignet ist. Dies hat das EPA jedoch gerade mit vertretbarer Argumentation verneint.<\/p>\n

Eine Vernichtung des Klagepatents wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit scheint gleichfalls nicht wahrscheinlich. Die DE 93 13 XXX.9 (Anlage K 2 zu Anlage K 25) ist gew\u00fcrdigter Stand der Technik; sie wurde mithin im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt. Im Einspruchsverfahren f\u00fchrte sie nach den Ausf\u00fchrungen des EPA im Zusammenspiel mit der DE OS 2 225 XXX (Anlage K 6 zu Anlage K 25) nicht zu durchgreifenden Zweifeln an der Erfindungsh\u00f6he. Auch diese Ansicht ist zumindest vertretbar, da nicht ersichtlich ist, inwieweit der Fachmann ausgehend von der K 6, die kein Fugenband betreffen d\u00fcrfte, mit Hilfe der K 2 zur L\u00f6sung der Aufgabe des Klagepatents angeregt wird. Ein irgendwie gearteter Anlass findet sich in der Entgegenhaltung hierf\u00fcr nicht (BGH GRUR 2010, 407 \u2013 einteilige \u00d6se). \u00dcberdies erscheint zweifelhaft, ob das in der K 2 beschriebene geformte, tr\u00e4gerlose, bitumenhaltige Dichtungsmaterial ein Fugenband ist, das an Nahtflanken und Anschl\u00fcssen von Deckschichten anzubringen ist.<\/p>\n

Eine unzul\u00e4ssige Erweiterung ist anhand der Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin nicht zu erkennen. Die Anmeldung offenbart, dass die Kleberschicht auf eine Fl\u00e4chenseite des Bandes hei\u00df oder kalt aufgebracht werden kann. Da die Kleberschicht der Fixierung des Fugenbandes insgesamt dient, ist dem Fachmann klar, dass die Kleberschicht mit dem Fugenband verbunden sein muss.<\/p>\n

Angesichts dessen vermag auch der von der Kl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragenen Umstand, dass aufgrund der einstweiligen Verf\u00fcgung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur sehr kurz auf dem Markt gewesen ist und dementsprechend keine sp\u00fcrbaren Ums\u00e4tze h\u00e4tten geriert werden k\u00f6nnen, nicht zu einer Aussetzung des Rechtsstreits f\u00fchren.<\/p>\n

Schlie\u00dflich gebietet das Geschehen um die von dritter Seite erhobene Nichtigkeitsklage, 4 Ni 34\/05 (EU)), keine Aussetzung. Selbst dann, wenn der streitige Vortrag der Kl\u00e4gerin zur Einf\u00fchrung der Senatsvorsitzenden zutreffen w\u00fcrde, \u00e4ndert dies nichts daran, dass diese Nichtigkeitsklage zur\u00fcckgenommen wurde. Aufgrund dieser Nichtigkeitsklage kann das Klagepatent nicht mehr vernichtet werden; allein ma\u00dfgeblich ist die derzeit anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage. Deren Erfolgsaussichten h\u00e4ngen nicht von der Einsch\u00e4tzung eines anderen Senats zu einer anderen Nichtigkeitsklage ab. Auch dann nicht, wenn sich die Nichtigkeitsklagen in Wesentlichen Punkten \u00fcberschneiden. \u00dcberdies handelt es sich bei einer Einf\u00fchrung in den Sach- und Streitstand um eine vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung, die sich im Laufe einer m\u00fcndlichen Verhandlung \u00e4ndern kann.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Widerklage auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Feststellungsklage auf \u00a7 91 a ZPO. Ohne die \u00fcbereinstimmende Erledigung w\u00e4re die Kl\u00e4gerin im Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen, so dass ihr die Kosten hierf\u00fcr zur Last fallen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht, wie ausgef\u00fchrt, die technische Lehre des Klagepatents, so dass der Feststellungsantrag 1. abzuweisen gewesen w\u00e4re. Gleiches h\u00e4tte f\u00fcr den Feststellungsantrag 2. gegolten. Ziffer 3 des Schreibens der Beklagten vom 5. Januar 2010 (Anlage K 12) ist auf der Grundlage eines objektiven Empf\u00e4ngerhorizonts nicht so zu verstehen, dass sich die Beklagte eines eigenen, vom Klagepatent unabh\u00e4ngigen Unterlassungsanspruchs aufgrund der Vereinbarung aus Juli 1997 (Anlage K 3) ber\u00fchmt hat. In dem Schreiben wird lediglich auf die Ziffer 3 der genannten Vereinbarung hingewiesen, welche \u2013 wovon die Parteien zu Recht \u00fcbereinstimmend ausgehen \u2013 nur klarstellende Bedeutung hat. Das Verbot der eigenen Produktion bezieht sich allein auf klagepatentgem\u00e4\u00dfe Fugenb\u00e4nder. Es wird kein eigenst\u00e4ndiger Unterlassungsanspruch f\u00fcr patentfreie Fugenb\u00e4nder begr\u00fcndet. Ziffer 3 der Vereinbarung beschreibt nur die getroffene Lizenzvereinbarung.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit basiert auf \u00a7 709 S. 1 ZPO. Dem Hilfsantrag der Kl\u00e4gerin auf Abwendung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung ist nicht zu entsprechen. Eine Abwendungsbefugnis gem\u00e4\u00df \u00a7 711 ZPO w\u00e4re nur m\u00f6glich in den F\u00e4llen des \u00a7 708 Nr. 11 ZPO. F\u00fcr einen Schutzantrag gem\u00e4\u00df \u00a7 712 ZPO fehlt es an der Darlegung und Glaubhaftmachung eines etwaigen nicht zu ersetzenden Nachteils, der der Kl\u00e4gerin bei Vollstreckung drohen k\u00f6nnte.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1588 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. M\u00e4rz 2011, Az. 4b O 1\/10 Rechtsmittelinstanz: 2 U 29\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[25,2],"tags":[],"class_list":["post-1603","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-25","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1603","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1603"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1603\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1604,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1603\/revisions\/1604"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1603"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1603"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1603"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}