{"id":1514,"date":"2011-07-28T17:00:35","date_gmt":"2011-07-28T17:00:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1514"},"modified":"2016-04-22T09:09:40","modified_gmt":"2016-04-22T09:09:40","slug":"4a-o-25010-thermometerfluessigkeit","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1514","title":{"rendered":"4a O 250\/10 – Thermometerfl\u00fcssigkeit"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1685<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 28. Juli 2011, Az. 4a O 250\/10<\/p>\n

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Die einstweilige Verf\u00fcgung vom 19.11.2010 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Verf\u00fcgungsbeklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/p>\n

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 1 477 XXX B1 (nachfolgend \u201eVerf\u00fcgungspatent\u201c) im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung und Herausgabe zur Verwahrung in Anspruch.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent wurde unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 15.05.2003 am 13.05.2004 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung erfolgte am 07.11.2007. Urspr\u00fcnglich war Herr Gerd A als Inhaber des Verf\u00fcgungspatents und als Erfinder eingetragen. Eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents ist nunmehr seit 2009 die B GmbH, eine 100 %-ige Tochter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin. Das Patent steht in Kraft. Das Einspruchsverfahren, welches die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen das Verf\u00fcgungspatent \u2013 gest\u00fctzt auf mangelnde erfinderische T\u00e4tigkeit – eingeleitet hatte, ist beendet, nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den Einspruch zur\u00fcckgenommen hat.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent bezieht sich auf die Verwendung metallischer Galliumlegierungen als Thermometerfl\u00fcssigkeit. Der von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet:<\/p>\n

\u201eVerwendung metallischer Galliumlegierungen als Thermometerfl\u00fcssigkeit, bestehend als Mehrstoffsystem aus Gallium, Indium, Zinn, mit einem Anteil von Gallium unter 65 Massen %, dadurch gekennzeichnet,<\/p>\n

– dass die Legierungen folgende Metallkomponenten mit Anteilen in Masse % enthalten:<\/p>\n

GA 50,0 \u2013 64,9 %
\nIn 10,0 \u2013 24,9 %
\nSn 10,0 \u2013 29,0 %
\nZn 0 \u2013 29,0 %
\nPb 0 \u2013 10,0 %<\/p>\n

– dass sie frei von Gaseinschl\u00fcssen und anderen Metalloxiden sind,<\/p>\n

– dass ihre Schmelztemperatur bei Normaldruck unter 0 \u00b0C und im Hochvakuum unter -19 \u00b0C liegt und<\/p>\n

– dass ihr Temperaturmessbereich in Fl\u00fcssigkeitsglasthermometern -15 \u00b0C bis +1200 \u00b0C umfasst.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte vertreibt Medizinprodukte, unter anderem auch ein Fieberthermometer, welches von der C D (nachfolgend C) in China hergestellt wird und auf dessen R\u00fcckseite sowie auf dessen Verpackung die Nummer des Verf\u00fcgungspatents abgebildet ist (nachfolgend \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform\u201c). Zwischen der C und Herrn A kam unter dem 22.11.2007 \u2013 als Herr A noch sowohl als Erfinder, als auch als Inhaber des Verf\u00fcgungspatents eingetragen war \u2013 eine Vereinbarung zustande, nach welcher Herr A eine Lizenz hinsichtlich des Verf\u00fcgungspatents erteilte. Hinsichtlich der n\u00e4heren Einzelheiten wird auf die Anlage AG 2 Bezug genommen. Die E GmbH erwirkte gegen die C vor dem Landgericht Erfurt eine einstweilige Verf\u00fcgung, welche jedoch mangels Vollziehung aufgehoben wurde. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bot die Verf\u00fcgungsbeklagte am 17.11.2010 auf der Medizinmesse F in G an. Vorher bot sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig zumindest in Italien an. Dies geschah ab Fr\u00fchjahr 2010 mit einer Verpackung, deren Beschriftung neben anderen Sprachen auch auf Deutsch erfolgte. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin lie\u00df in Italien erworbene Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform begutachten. Das Gutachten kam unter dem 06.10.2010 zu dem Ergebnis, dass die untersuchten Thermometer eine Legierung aus 62, 2 \u2013 63, 2 % Gallium, 21,4 \u2013 21,9 % Indium sowie 15,4 \u2013 15,9 % Zinn aufwiesen (vgl. Anlage ASt 5). Ein vorher von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eingeholtes Gutachten kam unter dem 31.05.2010 zu dem Ergebnis, dass die f\u00fcr dieses Gutachten untersuchten Thermometer eine Indium-Konzentration von 25,2 %, bzw. 26,1 % enthielten (vgl. Anlage AG 1).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geht gegen den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Verf\u00fcgungsbeklagte in Italien aus einem anderen Patent (EP 0 657 XXX B1) bereits seit September 2009 rechtlich vor. Sie beantragte gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte aus dem italienischen Teil des Verf\u00fcgungspatents beim Tribunale di Milano den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung; das Tribunale di Milano wies den Antrag zur\u00fcck.<\/p>\n

Auf Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat die Kammer am 19.11.2010 eine einstweilige Verf\u00fcgung mit folgendem Tenor erlassen:<\/p>\n

I. Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung \u2013 wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige m\u00fcndliche Verhandlung \u2013 untersagt,<\/p>\n

analoge Fieberthermometer<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

mit einer metallischen Galliumlegierung als Thermometerfl\u00fcssigkeit, bestehend als Mehrstoffsystem aus Gallium, Indium und Zinn, mit einem Anteil von Gallium unter 65 Masse %, wobei<\/p>\n

die Legierung folgende Metallkomponenten mit Anteilen in Masse % enth\u00e4lt:
\nGallium: 50,0 \u2013 64,9 %
\nIndium: 10,0 \u2013 24,9 %
\nZinn: 10,0 \u2013 29,0 %;
\nZink: 0 \u2013 29,0 %
\nBlei 0 \u2013 10,0 %<\/p>\n

die Legierung frei von Gaseinschl\u00fcssen und anderen Metalloxiden ist;<\/p>\n

ihre Schmelztemperatur bei Normaldruck unter 0\u00b0C und im Hochvakuum unter -19\u00b0C liegt und<\/p>\n

ihr Temperaturmessbereich in Fl\u00fcssigkeitsglasthermometern -15\u00b0C bis +1200\u00b0C umfasst.<\/p>\n

II. Der Antragsgegnerin wird f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, angedroht, wobei die Ordnungshaft an dem gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerin zu vollstrecken ist.<\/p>\n

III. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die unter I. bezeichneten Gegenst\u00e4nde an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis \u00fcber das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskr\u00e4ftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigef\u00fchrt worden ist.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte behauptet, sie biete die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auf ihrer Internetseite bereits seit 2009 auf Italienisch, Franz\u00f6sisch und Englisch an, wobei die Internetseite sich auch an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland richte. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform habe sie zudem schon 2009 in Deutschland auf der Messe F in G angeboten. Die Abmahnung sei nicht auf Handlungen innerhalb Italiens beschr\u00e4nkt gewesen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents keinen Gebrauch, da ihre Thermometerfl\u00fcssigkeit nicht die erforderliche Konzentration an Indium aufweise. Das von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eingereichte Gutachten sei nicht ergiebig, weil es sich auf andere, in Italien erworbene Thermometer, beziehe. Auch die Erf\u00fcllung der \u00fcbrigen Merkmale des Verf\u00fcgungspatents habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht hinreichend dargelegt, bzw. glaubhaft gemacht. Insbesondere habe die Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass der Schmelzpunkt der Legierung bei Normaldruck unter 0 \u00b0C und im Hochvakuum unter -19 \u00b0C liege. Es sei vielmehr von einem Schmelzpunkt von ca. +10,7 \u00b0C auszugehen. Das Verf\u00fcgungspatent sei zudem nicht schutzf\u00e4hig, wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch die Einleitung des Einspruchsverfahrens gegen das Verf\u00fcgungspatent selbst zu erkennen gegeben habe. Zudem habe sie offensichtlich kein Interesse an der Durchsetzung einer einstweiligen Verf\u00fcgung, was schon daran zu erkennen sei, dass sie die einstweilige Verf\u00fcgung, welche sie vor dem Landgericht Erfurt erlangt habe, nicht vollzogen habe. Die Dringlichkeit sei schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung vom 19.11.2010 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

den Widerspruch zur\u00fcckzuweisen und die einstweilige Verf\u00fcgung aufrechtzuerhalten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet, sie habe vor dem Anbieten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf der F am 17.11.2010 keine Kenntnis davon gehabt, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch in Deutschland anbiete. Insbesondere h\u00e4tte sie dies nicht daraus herleiten k\u00f6nnen m\u00fcssen, dass die Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch schon im Fr\u00fchjahr 2010 unter anderem mit einer Beschriftung auf Deutsch versehen gewesen sei. Hinsichtlich der Testergebnisse gebe es im Hinblick auf die \u00fcblichen Lieferzeiten und Liefermengen derartiger Thermometer hinreichende Anhaltspunkte, um anzunehmen, dass die Thermometer, welche in Italien von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erworben worden seien und auf die sich das Gutachten vom 06.10.2010 beziehe, aus derselben Produktcharge stammten wie die Thermometer, welche die Verf\u00fcgungsbeklagte auf der F 2010 angeboten habe. Au\u00dferdem sei bereits durch den auf der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aufgedruckten Hinweis auf das Verf\u00fcgungspatent deutlich gemacht, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Lehre des Verf\u00fcgungspatents wortsinngem\u00e4\u00df verwirkliche. Die gegen die C erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung sei lediglich aufgrund praktischer Hindernisse mit der Zustellung in China nicht vollzogen worden. Herr A sei nicht Erfinder des Verf\u00fcgungspatents; er sei zu Unrecht als solcher eingetragen worden. Der Einspruch gegen das Verf\u00fcgungspatent sei lediglich im Rahmen der allgemeinen Strategie gegen Herrn A eingelegt worden.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, die der C erteilte Lizenz sei unwirksam; ein gutgl\u00e4ubiger Erwerb finde hinsichtlich der Lizenz an einem Patent nicht statt. Dass das EPA das Einspruchsverfahren nach R\u00fccknahme des Einspruchs seitens der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht weiter betrieben habe, zeige, dass das Verf\u00fcgungspatent schutzf\u00e4hig sei.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die einstweilige Verf\u00fcgung der Kammer vom 19.11.2010 ist aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zur\u00fcckzuweisen, da es der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zumindest nicht gelungen ist, den erforderlichen Verf\u00fcgungsanspruch glaubhaft zu machen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat insbesondere einen Anspruch auf Unterlassung gem. Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 9 S. 2 PatG nicht glaubhaft gemacht.<\/p>\n

I.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Verwendung metallischer Galliumlegierungen als Thermometerfl\u00fcssigkeit. Diese soll als nicht quecksilberhaltige metallische Thermometerfl\u00fcssigkeit in einem weiten Temperaturbereich von ca. -15 \u00b0C bis ca. +1000 \u00b0C in Fl\u00fcssigkeitsglasthermometern eingesetzt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

In der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents wird ausgef\u00fchrt, dass es im Stand der Technik bekannt gewesen sei, dass diese nicht quecksilberhaltigen metallischen Thermometerfl\u00fcssigkeiten wegen ihrer hohen Oberfl\u00e4chenspannung nicht benetzend seien und im thermometrischen System eines Kapillarthermometers in einem weiten Temperaturbereich fl\u00fcssig blieben. Diese Thermometerfl\u00fcssigkeiten seien niedrig schmelzende Mehrstoffsysteme mit eutektischen Eigenschaften, bestehend aus jeweils 3 der Elemente Gallium, Indium, Zinn sowie Spuren von Verunreinigungen der Elemente Zink und Blei. Legierungen mit den f\u00fcr Thermometer geeigneten Eigenschaften seien bekannt. Vorzugsweise w\u00fcrden solche Legierungen als umweltschonende, ungiftige Alternative zum Quecksilber in Fl\u00fcssigkeitsglasthermometern eingesetzt, wenn benetzende in der Regel organische Fl\u00fcssigkeiten mit definierter linearer Ausdehnung nicht eingesetzt werden k\u00f6nnten. Der lineare Ausdehnungskoeffizient \u03b1 sei bei den bekannten Legierungen gegen\u00fcber dem Quecksilber um 1\/3 geringer, was zur Folge habe, dass das einzusetzende Materialvolumen im Thermometer gegen\u00fcber dem Quecksilber um 1\/3 h\u00f6her sein m\u00fcsse.<\/p>\n

In der europ\u00e4ischen Patentschrift EP 0 657 XXX B1 seien Legierungen mit den Komponenten Gallium (65 bis 95 Gewicht -%) genannt. Als weitere Legierungselemente seien Wismuth und alternativ Antimon als m\u00f6gliche vierte Komponente in geringer Konzentration bekannt.<\/p>\n

Die eutektische Galliumlegierung k\u00f6nne au\u00dferdem Spuren von Verunreinigungen der Elemente Zink und Blei enthalten. Im technischen Datenblatt f\u00fcr die Legierung \u201eGalinstan\u201c werde eine spezielle Legierung innerhalb des oben genannten Bereiches angegeben, welche einen Phasen\u00fcbergang von der fl\u00fcssigen in die feste Phase erst bei einer Temperatur unter -15 \u00b0C bei normalen atmosph\u00e4rischen Bedingungen garantiere. In der oben angegebenen Patenschrift werde f\u00fcr diesen Phasen\u00fcbergang eine Temperatur von -19,8 \u00b0C angegeben. Die Eigenschaften dieser eutektischen Galliumlegierungen seien geeignet, sowohl in Kapillarthermometern mit Anzeige des Maximums, vorzugsweise in Fieberthermometern, als auch in Kapillarthermometern f\u00fcr Labors bzw. technische Anlagen das gesundheitssch\u00e4dliche Quecksilber zu ersetzen.<\/p>\n

Der Nachteil besteht laut Verf\u00fcgungspatenschrift jedoch darin, dass diese Thermometer als Massen- und Gebrauchsartikel durch den Einsatz der beschriebenen eutektischen Galliumlegierung mit dem hohen Anteil von Gallium sehr kostenintensiv seien.<\/p>\n

Die \u201eIndium Corporation of America\u201c biete laut Offerte als Quecksilberersatz die Legierung Ga 61 Gew%, In 25 Gew%, Sn 13 Gew% und Zn 1 Gew% mit einem Schmelzpunkt von 7 \u00b0C und die Legierung Ga 62,5 Gew%, In 21,5 Gew% und Sn 16 Gew% mit einem Schmelzpunkt von 11 \u00b0C an. Die Reduzierung des Galliumanteils sichere die Reduzierung der Kosten bei gleichem Ausdehnungskoeffizienten. F\u00fcr diese Kostenreduzierung werde eine Erh\u00f6hung des Schmelzpunktes gegen\u00fcber den in obiger Patentschrift offenbarten Legierungen als technischer Nachteil in Kauf genommen.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund hat es sich das Verf\u00fcgungspatent zur Aufgabe (zum technischen Problem) gesetzt, die Verwendung metallischer Galliumlegierungen als Thermometerfl\u00fcssigkeit unter Vermeidung der bisherigen Nachteile so weiter zu entwickeln, dass die Zusammensetzung der Galliumlegierungen an Metallkomponenten eine Erweiterung des Temperaturmessbereichs von Fl\u00fcssigkeitsglasthermometern f\u00fcr tiefe und f\u00fcr hohe Temperaturen und damit einen weiteren Quecksilberersatz bei gleichzeitiger Kostenverringerung erm\u00f6glicht wird.<\/p>\n

Dies geschieht gem\u00e4\u00df Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Patenanspruch 1, auf dessen Inhalt zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht.<\/p>\n

Der Verf\u00fcgungspatentschrift ist zu entnehmen, dass es auf die Einhaltung der in Patentanspruch 1 festgelegten Masseanteile hinsichtlich der Stoffe Gallium, Indium sowie Zinn zur L\u00f6sung des technischen Problems, welches sich das Verf\u00fcgungspatent gesetzt hat, ma\u00dfgeblich ankommt, w\u00e4hrend Zink und Blei beigemischt werden k\u00f6nnen, aber nicht m\u00fcssen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat dargelegt und mittels Vorlage eines Gutachtens (Anlage ASt 5) belegt, dass Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, welche die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in Italien erworben hat, eine Zusammensetzung der Indikatorlegierung aus Hg (= Quecksilber) 0,0040 %, Ga (= Gallium) 62,2 %, In (= Indium) 21,9 % und Sn (= Zinn) 15,9 % aufweisen. Die Konzentration der Stoffe Gallium, Indium und Zinn dieser getesteten Muster liegt mithin im Bereich der vom Verf\u00fcgungspatent vorgesehenen Zusammensetzung.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat jedoch dargelegt und mittels Vorlage eines ebenfalls von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eingeholten Gutachtens vom 31.05.2010 (Anlage AG 1), welches die gleiche Pr\u00fcfmethode (Untersuchung der F\u00fcllfl\u00fcssigkeit mittels ICP) anwendete, belegt, dass dort getestete Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine Zusammensetzung der Indikatorlegierung aus Hg 0,0063% bzw. 0,0021%, Ga 60,2% bzw. 61,1%, In 25,2% bzw. 26,1% und Sn 14.6% bzw. 12,7 %. Die Indium-Konzentration ist nach diesen Testergebnissen zu hoch, um die Lehre des Verf\u00fcgungspatents zu verwirklichen.<\/p>\n

Auf diese Abweichungen in den Testergebnissen geht die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin dahingehend ein, dass \u201emit Blick auf die \u00fcblichen Lieferzeiten und Liefermengen derartiger Thermometer davon auszugehen sei\u201c, bzw. \u201ehinreichender Grund f\u00fcr die Annahme\u201c bestehe, \u201edass die vorab (in Italien erworbenen und) getesteten Produkte aus derselben Produktionscharge wie die auf der Messe angebotenen Thermometer stammten\u201c. Dies ist auch vor dem Hintergrund nicht hinreichend, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung selbst ausgef\u00fchrt hat, dass sie den Markt seit l\u00e4ngerem beobachtet und die Werte in den Thermometern, welche die Verf\u00fcgungsbeklagte vertreibt, stark schwanken.<\/p>\n

Eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die nach dem Verf\u00fcgungspatent erforderliche Stoffzusammensetzung aufweist, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mithin weder hinreichend dargelegt, noch glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auf ihrer R\u00fcckseite sowie auf ihrer Verpackung mit dem Verf\u00fcgungspatent wirbt, indem es auf die Patentnummer Bezug nimmt, f\u00fchrt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Dies ist zwar ein Indiz daf\u00fcr, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht und letztlich auch der Grund daf\u00fcr, warum die Kammer, in Unkenntnis des vorherigen Gutachtens, die einstweilige Verf\u00fcgung erlassen hat. Die Wirkung dieses Indizes wird allerdings schon dadurch entkr\u00e4ftet, dass Proben anderer Muster, auf deren R\u00fcckseite ebenfalls auf das Verf\u00fcgungspatent Bezug genommen wurde (siehe Bl. 3 des Gutachtens, Anlage AG 1), die erforderliche Indium-Konzentration nicht aufwiesen und folglich die Lehre des Verf\u00fcgungspatents gerade nicht wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichten.<\/p>\n

Auch von einer Erstbegehungsgefahr mit Hinblick auf die etwaigen stark schwankenden Werte in der Legierungszusammensetzung kann vorliegend nicht ausgegangen werden, weil nicht mit dem erforderlichen Ma\u00df an Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, dass die Schmelztemperatur der Legierung in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Schmelztemperatur des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents entspricht. Diesbez\u00fcglich hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zwecks Glaubhaftmachung lediglich eine eidesstattliche Versicherung des Herrn N \u00fcberreicht, aus welcher sich ergibt, dass ihm aufgrund der von ihm durchgef\u00fchrten Versuchsreihen bekannt sei, \u201edass die von C Fl Factory verwendeten Eutektika aus Gallium, Indium und Zinn in dem Mengenverh\u00e4ltnis, wie sie aus den Analysen der O research hervorgehen, unter atmosph\u00e4rischen Bedingungen einen Schmelzpunkt von unter 0\u00b0 Celsius und im Hochvakuum bis unter -20\u00b0 Celsius aufweisen k\u00f6nnen und einen Temperaturbereich abdecken k\u00f6nnen, der von -15\u00b0 Celsius bis -1200\u00b0 Celsius reichen kann.\u201c Welche konkreten Versuche durchgef\u00fchrt wurden, legt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin demgegen\u00fcber ebenso wenig dar wie die konkreten Ergebnisse der Versuchsreihe, so dass der Wert dieser eidesstattlichen Versicherung im Hinblick auf die Glaubhaftmachung gering ist.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat demgegen\u00fcber in der m\u00fcndlichen Verhandlung Internetausdrucke der Seiten zweier verschiedener Vertreiber von Eutektika \u00fcberreicht, aus denen hervorgeht, dass ein zu 99,99% reines Eutektikum aus nahezu derselben Gallium \/ Indium \/ und Zinnkonzentration, die nach Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthalten sein soll, einen Schmelzpunkt von 10,7 \u00b0C hat (vgl. Anlagen AG 18 und 19). Mithin einen Schmelzpunkt, der erheblich \u00fcber den Schmelzpunkt hinausgeht, welchen die Legierung nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatents aufweist.<\/p>\n

Auch wenn die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung ausgef\u00fchrt hat, die Angaben in den Anlagen AG 18 und 19 seien nicht auf die Nachkommastelle genau, hier gebe es nur eine 104 \u2013er Reinheit, w\u00e4hrend f\u00fcr Thermometer lediglich Legierungen mit einer Reinheit von 105 oder 106 verwendet w\u00fcrden, kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Schmelzpunkt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Rahmen des Verf\u00fcgungspatents liegt. Dies wirkt sich zulasten der insofern darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aus.<\/p>\n

Der nach der m\u00fcndlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz vom 22.07.2011 bot keinen Anlass, die m\u00fcndliche Verhandlung wiederzuer\u00f6ffnen.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bereits nicht hinreichend darlegen und glaubhaft machen konnte, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform das Verf\u00fcgungspatent verletzt, bzw. zumindest eine Erstbegehungsgefahr vorliegt, kann dahinstehen, ob die Rechte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit Hinblick auf die von Herrn A erteilte Lizenz ersch\u00f6pft sind und ob ein Verf\u00fcgungsgrund vorliegt.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 ZPO. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 100.000,00 EUR<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1685 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. Juli 2011, Az. 4a O 250\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[25,2],"tags":[],"class_list":["post-1514","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-25","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1514","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1514"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1514\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1515,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1514\/revisions\/1515"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1514"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1514"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1514"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}