{"id":1325,"date":"2014-07-22T17:00:13","date_gmt":"2014-07-22T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1325"},"modified":"2016-04-21T13:34:18","modified_gmt":"2016-04-21T13:34:18","slug":"4b-o-5813-tupfer-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1325","title":{"rendered":"4b O 58\/13 – Tupfer II"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02247<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 22. Juli 2014, Az. 4b O 58\/13<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin Auskunft zu erteilen und durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in Deutschland in der Zeit vom 03.02.2013 bis zum 31.03.2014 Tupfer zur Aufnahme von zu analysierenden biologischen Proben angeboten, in Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen haben, welche jeweils die folgenden Merkmale aufweisen:<\/p>\n

der Tupfer weist einen Stab auf, der in eine Spitze ausl\u00e4uft und eine Faserschicht, die die Spitze bedeckt,
\ndie Fasern sind durch Flockung auf der Oberfl\u00e4che der Spitze aufgebracht, und
\ndie Faserschicht ist mit einer Menge an Fasern ausgebildet, mindestens 100 \u03bcl einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren,
\nwobei die Fasern aus Polyester sind<\/p>\n

unter Angabe<\/p>\n

a. der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/p>\n

c. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflageh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e. sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des jeweils erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/p>\n

die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und zu b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. bezeichneten, in Deutschland in der Zeit vom 04.02.2013 bis zum 31.03.2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV.
\nDie Kl\u00e4gerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu 60% zu tragen. Die Beklagte zu 1) hat die Kosten zu 20% und die Beklagten zu 2) und zu 3) jeweils zu 10% zu tragen.<\/p>\n

V.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 40.000,00 \u20ac, f\u00fcr die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

TATBESTAND<\/b><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte aus dem deutschen Gebrauchsmuster 20 2004 XXX932 (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster, Anlage FR2a) auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des Klagegebrauchsmusters, das von dem europ\u00e4ischen Patent 1 608XXXB1 (nachfolgend EP XXX, Anlage FR4a) abgezweigt wurde. Das Klagegebrauchsmuster wurde am 31.03.2004 unter Inanspruchnahme einer italienischen Priorit\u00e4t vom 01.04.2003 angemeldet. Die Eintragung im Register erfolgte am 12.11.2012, die Bekanntmachung im Patentblatt am 03.01.2013. Die Beklagte zu 3) reichte am 6.11.2013 beim DPMA einen L\u00f6schungsantrag gegen das Klagegebrauchsmuster ein (Anlage MB4), \u00fcber den noch nicht entschieden worden ist. Das Klagegebrauchsmuster ist am 31.03.2014 durch Zeitablauf erloschen.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster betrifft Tupfer zur Aufnahme von biologischen Proben.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin verteidigt das Klagegebrauchsmuster im L\u00f6schungsverfahren im Hilfsantrag 1 nur noch in der nachstehenden Fassung des Schutzanspruchs 1, die nunmehr auch mit der vorliegenden Klage geltend gemacht wird:<\/p>\n

Tupfer zur Aufnahme von zu analysierenden biologischen Proben,
\nder einen Stab (14) aufweist, der in eine Spitze (16) ausl\u00e4uft und eine Faserschicht (17), die die Spitze (16) bedeckt,
\nwobei die Fasern durch Flockung auf der Oberfl\u00e4che der Spitze (16) aufgebracht sind, und
\nwobei die Faserschicht (17) mit einer Menge an Fasern ausgebildet ist, um mindestens 100 \u03bcl einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren, und
\nwobei die Fasern aus Polyester hergestellt sind.<\/p>\n

Die nachfolgenden Abbildungen zeigen eine auseinander gezogene Darstellung der beiden Bestandteile einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ausf\u00fchrungsform, n\u00e4mlich Stab und Testr\u00f6hrchen, wobei das Testr\u00f6hrchen teilweise in L\u00e4ngsrichtung unterteilt ist (Figur 1) sowie eine vergr\u00f6\u00dferte Detailansicht des Tupfers aus Figur 1 im Schnitt (Figur 2).
\nDie Beklagte zu 1) ist ein US-amerikanisches Unternehmen, das \u2013 wie die Kl\u00e4gerin \u2013 auf die Herstellung von Laborbedarf spezialisiert ist. Sie stellt Tupfer mit den Bezeichnungen \u201eA\u201c, \u201eB\u201c und \u201eB C\u201c her (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsformen), die u.a. die auf Bl. 8 d. A. aufgef\u00fchrten Artikelnummern haben. Darunter fallen auch die Tupfer mit den Artikelnummern E 811 und 812 aus der Gruppe \u201eA\u201c und Tupfer mit den Artikelnummern E 819 und 820 aus der Gruppe \u201eB C\u201c (vgl. Anlage FR7), wobei die Artikelnummern mit der Bezeichnung \u201eE\u201c von der Beklagten zu 3) vergeben werden. Die Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aus den Anlagen FR8a-10b, 11, 12 und 14. Die Beklagte zu 1) bietet ihre Produkte weltweit \u00fcber ihren Internetauftritt www.com<\/a> (Anlage FR5a\/5b) an und vertreibt sie \u00fcber Vertriebspartner in Deutschland.<\/p>\n

Die Beklagten zu 2) und zu 3) sind Vertriebspartner der Beklagten zu 1). Sie bieten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u00fcber ihre Internetauftritte www. uk und www..de<\/a> (Anlagen FR6a, 6b, 7) an und vertreiben sie in Deutschland.<\/p>\n

Der nachfolgenden Tabelle lassen sich die F Artikelnummern f\u00fcr die angegriffenen A-Tupfer und die angegriffenen B-Tupfer entnehmen (vgl. Seite 8 der Klageschrift), denen \u2013 soweit m\u00f6glich \u2013 die zugeh\u00f6rigen E-Artikelnummern der Beklagten zu 3) zugeordnet wurden (vgl. Anlage FR13). Die Zuordnung basiert auf der im selbstst\u00e4ndigen Beweisverfahren (Az.: 4b O 176\/12) vorgenommenen Zuordnung.<\/p>\n

Anders als die angegriffenen Tupfer aus der Gruppe \u201eB C\u201c weisen die angegriffenen Tupfer aus der Gruppe \u201eA\u201c an ihren Spitzen Fasern mit aufgesplei\u00dften Enden auf. Nachfolgend sind Bilder der Tupfer aus der Gruppe B (Anlage FR9b), der Gruppe A\u201c (Anlage FR8a) und eine Gegen\u00fcberstellung der Tupfer aus beiden Gruppen (Anlage FR8a und FR6a) dargestellt.<\/p>\n

B (Anlage FR9b)<\/p>\n

A und B (Anlage FR8a)<\/p>\n

A und B (Anlage FR6a)<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters in der geltend gemachten Fassung schutzf\u00e4hig sei, auch unter dem Gesichtspunkt der unzul\u00e4ssigen Erweiterung und gegen\u00fcber dem von den Beklagten entgegengehaltenen Stand der Technik.<\/p>\n

Zum Vorwurf der unzul\u00e4ssigen Erweiterung f\u00fchrt sie u.a. aus, dass nicht das Fasermaterial selbst hydrophil sein m\u00fcsse, sondern die Fasern in ihrer Gesamtheit bzw. die Faserschicht ihre hydrophilen Eigenschaften durch die Feinheit der Fasern, durch die hohe Anzahl der Fasern und deren enge Anordnung zueinander erhalte.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin vertritt des Weiteren die Ansicht, dass der Gegenstand der geltend gemachten Anspruchskombination neu sei, insbesondere auch gegen\u00fcber der US 4,922,936 (nachfolgend: US 936). Zudem beruhe die beanspruchte Anspruchskombination auf einem erfinderischen Schritt. Die Anspruchskombination sei auch unter Ber\u00fccksichtigung der Kombination US 5,623,XXX (nachfolgend: US XXX) mit dem allgemeinen Fachwissen erfinderisch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist dar\u00fcber hinaus der Meinung, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichten s\u00e4mtliche Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombination wortsinngem\u00e4\u00df. Bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bedecke die Faserschicht die Spitze des Stabes. Dass die Faserschicht ausgebildet sei, mindestens 40 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren, ergebe sich aus den Anlagen FR11, 12, 15 und 16a\/b. Die Faserschicht sei auch ausgebildet, mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\nwie erkannt, wobei sie ihren Antrag auf s\u00e4mtliche Typen von angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bezieht.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,
\nhilfsweise, das Verfahren bis zur erstinstanzlichen Entscheidung \u00fcber den L\u00f6schungsantrag gegen das Klagegebrauchsmuster DE 20 2004 XXX932 U1 auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten vertreten die Auffassung, der geltend gemachte Schutzanspruch sei unzul\u00e4ssig erweitert, da der Gegenstand f\u00fcr den Fachmann nicht unmittelbar und eindeutig der Ursprungsoffenbarung WO 2004\/086XXX A1 (nachfolgend: WO XXX) bzw. der EP XXX, die aus der Euro-PCT-Anmeldung WO XXX hervorgegangen sei, zu entnehmen sei. Anders als in der Ursprungsoffenbarung erfasse das Klagegebrauchsmuster u.a. auch Tupfer mit Fasern ohne hydrophile Eigenschaften.<\/p>\n

Die beanspruchte Erfindung sei \u00fcberdies nicht neu. Jedenfalls fehle es an einem erfinderischen Schritt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin habe sich durch die Abzweigung von insgesamt f\u00fcnf Gebrauchsmustern aus der EP XXX, darunter das Klagegebrauchsmuster, auf unzul\u00e4ssige Weise mehrfach identische Rechtspositionen verschafft.<\/p>\n

Die Erfindung sei nicht ausf\u00fchrbar.<\/p>\n

Schlie\u00dflich stellen die Beklagten eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagegebrauchsmusters in Abrede. Insbesondere wiesen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen keine Faserschicht auf, die die Spitze bedecke. Das Klagegebrauchsmuster verlange diesbez\u00fcglich eine Beflockung bis zur S\u00e4ttigung, d.h., dass keine Fasern mehr in der Oberfl\u00e4che verankert werden k\u00f6nnten. Dies setze 3000 bis 6250 Fasern pro mm2 voraus. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen wiesen \u2013 unstreitig \u2013 eine deutlich darunter liegende Faserdichte auf. Die Faserschicht der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei nicht mit einer Menge an Fasern ausgebildet, um mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren. Es liege kein Nachweis daf\u00fcr vor.<\/p>\n

Auf Antrag der Kl\u00e4gerin vom 06.11.2012 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf mit Beschluss vom 14.11.2012 in Bezug auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen und das im Parallelverfahren (Az.: 4b O 59\/13) streitgegenst\u00e4ndliche Gebrauchsmuster (DE 20 2004 XXX787) ein selbstst\u00e4ndiges Beweisverfahren eingeleitet, das unter dem Az.: 4b O 176\/12 gef\u00fchrt wird. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme im selbstst\u00e4ndigen Beweisverfahren wird auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverst\u00e4ndigen Dr. J vom 15.01.2013 in dem Verfahren 4b O 176\/12 verwiesen (Anlage FR14). Die Akten mit den Az. 4b O 59\/13 und 4b O 176\/12 und 4b O 39\/12 sind beigezogen worden und Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung gewesen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 24.06.2014 Bezug genommen.<\/p>\n

ENTSCHEIDUNGSGR\u00dcNDE<\/b><\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist zum Teil begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagten die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 24 Abs. 2, 24b Abs. 1 und 3 GebrMG i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit den Artikelnummern 3406-H, 3506-H, 3316-H, 3306-U, 3406-U, 3506-U und 3316-U zu. Das Klagegebrauchsmuster ist schutzf\u00e4hig. Es wird durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit den oben genannten Artikelnummern verletzt. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit den \u00fcbrigen Artikelnummern verletzen Schutzanspruch 1 in der geltend gemachten Fassung dagegen nicht.<\/p>\n

I.
\nDie Erfindung betrifft einen Tupfer zur Aufnahme biologischer Proben.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster f\u00fchrt einleitend zum Stand der Technik aus, dass auf dem Gebiet klinischer und diagnostischer Analysen Tupfer zur Aufnahme biologischer Proben von organischem Material bekannt seien. Die bekannten Tupfer best\u00fcnden im Wesentlichen aus einem zylindrischen Stab, um dessen eines Ende (Spitze) ein Bausch von Fasern, wie beispielsweise Viskose (Rayon) oder eine nat\u00fcrliche Faser, wie beispielsweise BauEolle, mit hydrophilen Eigenschaften gewickelt sei. Der Bausch solle eine rasche Absorption der Probenmenge, die abgenommen und getestet werden solle, erm\u00f6glichen. Eine stabile Haftung der Faser, die um die Spitze des Stabs gewickelt sei, werde durch Kleben erreicht.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster erl\u00e4utert weiter, dass insbesondere dann, wenn die Probe durch Kultivieren der Mikroorganismen, die gleichzeitig mit der Probeaufnahme mit abgenommen worden seien, untersucht werden sollten, ein Tupfer sofort nach der Aufnahme in ein Testr\u00f6hrchen eingetaucht werde. Dabei enthalte das Testr\u00f6hrchen ein Kulturmedium, um die Probe w\u00e4hrend Lagerung und\/oder Transport bis zum Analyselabor entsprechend zu konservieren.<\/p>\n

Eine derartige Vorrichtung sei durch das europ\u00e4ische Patent 0643131 offenbart. Das Patent betreffe einen Tupfer f\u00fcr die Aufnahme und den in-vitro-Transport von Proben. Der Tupfer bestehe aus einem Testr\u00f6hrchen mit Kulturmedium in Gelform und einem Stab, der an einem Ende einen Stopper f\u00fcr den Verschluss des Testr\u00f6hrchens und an dem gegen\u00fcber liegenden Ende Mittel f\u00fcr die Aufnahme der genannten Proben trage. Das Mittel f\u00fcr die Aufnahme von Proben k\u00f6nne zum Beispiel ein Faserbausch sein, der um die Spitze des Stabes gewickelt sei, um in das Kulturmedium eingetaucht zu werden.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster betont, dass die Spitze des zylindrischen Stabs, die aus im Wesentlichen starrem Material wie beispielsweise extrudiertem Kunststoff hergestellt sei, \u00fcblicherweise einen trunkierten Abschnitt aufweise. Dieses \u201eabgeschnittene\u201c Ende mache es schwierig, den Tupferstab in \u00d6ffnungen, wie z.B. Mund, Nase, Auge, Rektum, Harnr\u00f6hre und Vagina des Patienten einzuf\u00fchren, wenn die Spitze nicht entsprechend gesch\u00fctzt sei. Aus diesem Grund m\u00fcsse der Bausch aus hydrophilen Fasern, der um das trunkierte Ende gewickelt sei, nicht nur ausreichend Material enthalten, um die Absorption der Probe in der gew\u00fcnschten Menge (100 Mikroliter) zu erm\u00f6glichen, sondern er m\u00fcsse auch eine ausreichend dicke und abgerundete Form aufweisen, damit dem Patienten w\u00e4hrend der Probenentnahme kein Schaden zugef\u00fcgt werde. Aus diesem Grund sei der Faserbausch um die Spitze des Stabs in einer runden Form gewickelt, die typischerweise die Form eines Spitzbogens oder eine \u00e4hnlich Form annehme. Die Form werde allm\u00e4hlich zum Ende des Stabs hin dicker und erreiche eine maximale Dicke und demnach auch einen maximalen protektiven Effekt genau um das trunkierte Ende herum.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster kritisiert an dem derart geformten Bausch, dass die Dicke des Bauschs, wegen der hydrophilen Natur der Faser, zur Penetration der abgenommenen fl\u00fcssigen Probe in die Masse des genannten Bauschs f\u00fchre. Da die Probe aus praktischen Gr\u00fcnden zum Zeitpunkt der Analyse aus dem Tupfer freigesetzt werde, indem einfach der Stab des Tupfer ergriffen und seine Spitze und damit auch die mit der Fl\u00fcssigkeit impr\u00e4gnierte Faser vorsichtig, zum Beispiel entlang einer Petrischale mit Kulturmedium, ausgestrichen werde, sei es selbst bei vorsichtigem Wiederholen dieses Vorgangs nicht m\u00f6glich, das gesamte Volumen (z.B. die 100 \u03bcl an absorbierter Probe) freizusetzen. Denn der Teil der Probe, der in den Innenbereich des Bauschs in Richtung seiner Spitze penetriert sei, k\u00f6nne nicht in Richtung zur Oberfl\u00e4che ausgepresst und dadurch auch nicht durch den Tupfer freigesetzt werden.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster f\u00fchrt an, dass durch diesen Mangel bedingt, im Durchschnitt nur etwa 40% der fl\u00fcssigen Probe, die aufgenommen worden sei, in der Praxis f\u00fcr die Analyse wieder gewonnen werden k\u00f6nne. Ein solcher Verlust an Probe f\u00fchre unweigerlich zu einer herabgesetzten Empfindlichkeit der Analyse und einer erh\u00f6hten Anzahl an falsch negativen Ergebnissen. Es sei schwierig festzustellen, ob ein negativer Test sich tats\u00e4chlich aus dem Fehlen der gesuchten Mikroorganismen oder eher aufgrund des nicht erfolgten oder unzureichenden Transfers vom Tupfer zur Testplatte ergebe.<\/p>\n

Ein weiteres Problem des volumin\u00f6sen Faserbausches eines Tupfers zeige sich, wenn der Tupfer z.B. im Bereich der Harnr\u00f6hre und am Auge eingesetzt werde. Bei diesen Anwendungen sei es w\u00fcnschenswert, die Tupferdicke zu minimieren, um Irritationen beim Patienten w\u00e4hrend der Probenahme zu verringern.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Klagegebrauchsmuster die Aufgabe, die aus dem Stand der Technik bekannten Nachteile zu vermeiden.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt es vor, einen Tupfer bereit zu stellen, der die folgenden Merkmale aufweist:<\/p>\n

1. Tupfer zur Aufnahme von zu analysierenden biologischen Proben bestehend aus<\/p>\n

2. einem Stab
\na. der Stab l\u00e4uft in eine Spitze aus<\/p>\n

3. einer Faserschicht
\na. die Faserschicht bedeckt die Spitze des Stabs
\nb. die Fasern sind durch Flockung auf der Oberfl\u00e4che der Spitze aufgebracht
\nc. die Faserschicht ist mit einer Menge an Fasern ausgebildet, um mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren
\nd. die Fasern sind aus Polyester.<\/p>\n

II.
\nIm Hinblick auf den streitigen Vortrag der Parteien bedarf Merkmal 3.a der vorstehend wiedergegebenen Merkmalsgliederung der Auslegung.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Merkmal 3.a weist der Tupfer eine Faserschicht auf, die die Spitze des Stabes bedeckt.<\/p>\n

Das Merkmal stellt keine besonderen Anforderungen an die Faserschicht. Sie soll lediglich dazu geeignet sein, eine fl\u00fcssige Probe zu absorbieren und wieder abzugeben. Da die Absorption der Fl\u00fcssigkeit von den weiteren in der Merkmalskombination genannten Parametern abh\u00e4ngt, wird man jede hinreichend dichte Beflockung einer Stabspitze mit Fasern als ausreichend ansehen k\u00f6nnen, die auch den weiteren Anforderungen des Schutzanspruchs gerecht wird.<\/p>\n

Weder dem Anspruchswortlaut noch der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters l\u00e4sst sich entnehmen, dass mit \u201ebedeckt\u201c eine Beflockung bis zur S\u00e4ttigung gemeint ist. Eine Bedeckung der Spitze kann daher nicht erst dann angenommen werden, wenn keine Fasern mehr in der Oberfl\u00e4che der Stabspitze verankert werden k\u00f6nnen. Auch sind f\u00fcr eine Bedeckung der Spitze nicht 3000 bis 6250 Fasern pro mm2 erforderlich. Eine derartige Zahlenangabe findet sich in dem Klagegebrauchsmuster nicht. Ob die Fasern f\u00fcr eine \u201eBedeckung\u201c so dicht stehen m\u00fcssen, dass zwischen ihnen eine Kapillarwirkung m\u00f6glich ist, kann dahinstehen. Denn zwischen den Fasern bzw. Faserb\u00fcndeln der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen besteht unstreitig eine solche Kapillarwirkung.<\/p>\n

Die \u00c4u\u00dferungen der Kl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren sind nicht als schutzbereichsbeschr\u00e4nkende Erkl\u00e4rungen anzusehen. Zum einen betraf das Einspruchsverfahren ein anderes Schutzrecht. Zum anderen ist den Erkl\u00e4rungen nicht der Wille der Kl\u00e4gerin zu entnehmen, den von ihr beanspruchten Gegenstand der Erfindung von der Ausf\u00fchrungsform abzugrenzen, die die Beklagten benutzen, oder gar eine noch weiter reichende Verzichtserkl\u00e4rung abzugeben (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1132 – Weichvorrichtung). Im \u00dcbrigen haben diese Erkl\u00e4rungen in den geltend gemachten Schutzanspr\u00fcchen keinen Niederschlag gefunden.<\/p>\n

III.
\nEs besteht kein L\u00f6schungsgrund gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 15 Abs. 1, 13 Abs. 1 GebrMG. Eine unzul\u00e4ssige Erweiterung ist zu verneinen. Die von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Fassung des Schutzanspruchs 1 ist gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 GebrMG schutzf\u00e4hig.<\/p>\n

1.
\nEin L\u00f6schungsgrund gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 15 Abs. 1 Nr. 3, \u00a7 13 Abs. 1 GebrMG scheidet aus. Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters geht nicht \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinaus, in der sie urspr\u00fcnglich eingereicht worden ist.<\/p>\n

Vielmehr deckt sich der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters mit dem Gegenstand der ma\u00dfgeblichen urspr\u00fcnglichen Offenbarung (WO XXX).<\/p>\n

Das Argument der Beklagten, in Anspruch 1 und Abs. [0008] f\u00fchre die Streichung der W\u00f6rter \u201eFasern mit hydrophilen Eigenschaften\u201c dazu, dass das Klagegebrauchsmuster \u2013 anders als die WO XXX \u2013 auch Tupfer umfasse, deren Fasern keine hydrophilen Eigenschaften aufwiesen, verf\u00e4ngt nicht. Zwar verwendet die WO XXX in seinem Anspruch 1 in der Tat den Passus \u201efibre (17) with hydrophilic properties to allow absorption\u201c, der im Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters fehlt. Mit \u201efibre\u201c (17) in der WO XXX ist aber nicht die einzelne Faser gemeint, sondern \u2013 wie bereits aus den Figuren 1 und 2 und der Bezugsziffer (17) ersichtlich \u2013 die Faserschicht, also die Gesamtheit der Fasern, die die Stabspitze umh\u00fcllen. Diese Faserschicht ist hydrophil, da zwischen den feinen Fasern eine sehr hohe Anzahl von Kapillaren in den Zwischenr\u00e4umen zwischen benachbarten Fasern gebildet wird, die einen gro\u00dfen Teil der (ggf. w\u00e4ssrigen) Probe absorbieren und halten, die dann durch Abstreifen des Tupfers aufgetragen werden k\u00f6nnen (vgl. auch Anlage FR4d, Seite 3, Abs. 6 \u2013 Zwischenentscheidung des EPA im Einspruchsverfahren gegen EP XXX). Entsprechend nimmt die WO XXX auf Seite 4, Zeile 22 bis Seite 5, Zeile 4 auf die Kapillaren (und nicht auf das Material der einzelnen Fasern) Bezug, die die Absorption und Freisetzung der Probe erm\u00f6glichen (\u201ethe capillary represented by each fibre, by virtue of which it can carry out its task of absorbing and releasing\u201c). In dem Abschnitt der WO XXX hei\u00dft es weiter: \u201cthe fibre is chosen from a wide range of materials provided they are hydrophilic by capillarity\u201d. Es sind also nicht die Fasern selbst, die hydrophil sein m\u00fcssen. Das Material der Fasern kann vielmehr aus einem gro\u00dfen Bereich von unterschiedlichen (auch hydrophoben) Materialen gew\u00e4hlt werden, wenn nur die Kapillaren die Aufnahme von w\u00e4ssrigen L\u00f6sungen erm\u00f6glichen. Entsprechend nennt die WO XXX auf Seite 5 und in Unteranspruch 7 auch hydrophobe Materialien als m\u00f6gliches Material f\u00fcr die Faserschicht. Im Ergebnis kommt es damit sowohl der WO XXX als auch dem Klagegebrauchsmuster auf den Kapillareffekt an, der die Aufnahme und Abgabe von w\u00e4ssrigen Proben erm\u00f6glichen soll. In beiden Schriften ist es also nicht zwingend das Material der Faser selbst, das hydrophil sein muss. Das Herausstreichen des Passus \u201efibre (17) with hydrophilic properties to allow absorption\u201c und die Aufnahme des Merkmals 3.c in das Klagegebrauchsmuster (\u201eDie Faserschicht ist mit einer Menge an Fasern ausgebildet, um mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren\u201c) f\u00fchrt in der Gesamtschau folglich nicht zu einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung.<\/p>\n

Die Beklagten sind der Ansicht, es finde sich keine ausdr\u00fcckliche Offenbarung der Absorbtion von mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe (vgl. Merkmal 3.c.). In der WO XXX, Seite 4, Zeile 32 findet sich aber der Satz: \u201eThe amount of fibre to be deposited for forming the flocked layer in accordance with the invention is determined on the basis of the type of fibre and the prechosen layer characteristics of thickness and fineness, in such a manner as to enable 100 microlitres of specimen to be absorbed\u201c. Soweit die Beklagte argumentiert, das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster offenbare aufgrund dieser Passage lediglich, dass genau 100 Mikroliter einer Probe absorbiert werden k\u00f6nne, ist dem zu widersprechen. Zum einen ist der zitierten Stelle bereits nicht zu entnehmen, dass es sich bei den 100 Mikrolitern um einen exakten Wert handeln muss. Zum anderen ergibt sich aus weiteren Passagen der WO-Schrift, dass der Verlust an aufgenommener Fl\u00fcssigkeit m\u00f6glichst gering gehalten werden soll, damit die Proben in einer Menge abgegeben werden k\u00f6nnen, die zuverl\u00e4ssige Tests erlauben. Dabei versteht sich von selbst, dass die Tests je zuverl\u00e4ssiger werden, desto mehr Fl\u00fcssigkeit zu Untersuchungszwecken zur Verf\u00fcgung steht. Die in der WO-Schrift angegebenen 100 Mikroliter sollen daher keine Obergrenze angeben. Im Gegenteil ist nach Sinn und Zweck der Schrift eine h\u00f6here Aufnahmef\u00e4higkeit sogar gew\u00fcnscht.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig davon, dass \u00a7 15 GebrMG die Zwischenverallgemeinerung als L\u00f6schungsgrund nicht nennt, ist nicht ersichtlich, warum die Aufnahme der W\u00f6rter \u201edie Faserschicht ist mit einer Menge an Fasern ausgebildet, um mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren\u201c in Merkmal 3.c des Anspruchs 1 unzul\u00e4ssig sein soll. Dass die Faserschicht aus Fasern besteht, ist selbstverst\u00e4ndlich. Gleiches gilt f\u00fcr den Umstand, dass auch die Menge der Fasern Einfluss auf die F\u00e4higkeit der Faserschicht haben wird, eine bestimmte Menge an fl\u00fcssiger Probe zu absorbieren.<\/p>\n

Soweit die Beklagten meinen, dass Anspruch 29 unzul\u00e4ssig erweitert sei, da die Ursprungsoffenbarung nicht per se Materialien wie Polyester offenbare, sondern nur solche, die die weitere Ma\u00dfgabe \u201ehydrophil aufgrund seiner Kapillarit\u00e4t\u201c erf\u00fcllten, kann dem nicht gefolgt werden. Es geht in beiden Schriften nicht um das Material der Fasern an sich, sondern um den Kapillareffekt, der durch die Kapillaren in den Zwischenr\u00e4umen benachbarter Fasern gebildet wird. Die Bildung von Kapillaren zwischen benachbarten Fasern aus Polyester ist m\u00f6glich. Konsequenterweise nennt die Ursprungsoffenbarung Polyester als eines der Materialen, aus denen die Fasern bestehen k\u00f6nnen.<\/p>\n

2.
\nEs besteht kein L\u00f6schungsgrund gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 15 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 1 GebrMG<\/p>\n

Der Gegenstand der geltend gemachten Anspruchskombination des Klagegebrauchsmusters ist gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 1 GebrMG neu, da er nicht zum Stand der Technik geh\u00f6rt.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die technische Lehre des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters in der US 936 nicht offenbart.<\/p>\n

Die US 936 offenbart einen Zahnreiniger nach der Art eines Zahnstochers zur Reinigung insbesondere der Zahnzwischenr\u00e4ume (Anlage 13B, Sp. 1 a.A.). Es ist nicht ersichtlich, dass der Zahnreiniger der US 936 derart ausgebildet ist, dass er mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe absorbieren kann. Dies ergibt sich auch nicht zwangsl\u00e4ufig aus den in der Entgegenhaltung angegebenen Faserl\u00e4ngen und Faserfeinheiten. Denn es handelt sich dabei um Wertebereiche, f\u00fcr die eine bestimmte Absorptionsmenge nicht angegeben werden kann, zumal die Menge auch von der Dichte der Fasern und der Fl\u00e4che, die die Faserschicht bedeckt, abh\u00e4ngig ist. Der Fachmann liest das Merkmal daher auch nicht mit. F\u00fcr die \u00dcblichkeit dieser Absorptionswerte ist nichts dargetan.<\/p>\n

Es l\u00e4sst sich auch nicht feststellen, dass ein nach den \u00fcbrigen Merkmalen des Klagegebrauchsmusters ausgebildeter Tupfer zwingend mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe absorbieren kann (Merkmal 3.c). Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich bei Merkmal 3.c um ein blo\u00df funktionales Merkmal handelt, das keine Auswirkungen auf die Struktur bzw. Konstruktion des anspruchsgem\u00e4\u00dfen Tupfers hat und daher in der Entgegenhaltung auch nicht offenbart sein muss.<\/p>\n

3.
\nDie US XXX offenbart i.V.m. dem allgemeinen Fachwissen die technische Lehre des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters nicht in naheliegender Weise. Die Erfindung beruht auf einem erfinderischen Schritt, \u00a7 1 Absatz 1 Satz 1 GebrMG.<\/p>\n

Die US XXX offenbart eine Abstrichb\u00fcrste f\u00fcr medizinische Zwecke, insbesondere f\u00fcr die Entnahme von biologischem Material und zur Aufbringung des entnommenen Materials durch Abstreifen auf einer Oberfl\u00e4che, (Anlage MB17B, Sp. 1 und Sp. 2, jeweils 2. Absatz). Die Beklagten haben jedoch keine Stelle in der US XXX aufzeigen k\u00f6nnen, nach der die B\u00fcrste eine Faserschicht mit einer Menge an Fasern enth\u00e4lt, die ausgebildet ist, um mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren. Soweit sie argumentieren, dies ergebe sich aus dem allgemeinen Fachwissen, erschlie\u00dft sich dies nicht. Aus der in Anlage MB33 zitierten Passage, nach der ein Tupfer nach der US XXX eine \u201elarge quantity of (\u2026) specimen\u201c verliert, kann nicht geschlossen werden, dass die Faserschicht mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe absorbieren kann.<\/p>\n

4.
\nEs besteht kein Anspruch auf L\u00f6schung der Gebrauchsmustereintragung f\u00fcr jedermann gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 15 Abs. 1 Nr. 2, 13 Abs. 1 GebrMG. Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist nicht bereits aufgrund einer fr\u00fcheren Gebrauchsmusteranmeldung gesch\u00fctzt worden. Die Kl\u00e4gerin benennt als \u00e4lteres Recht mit identischem Erfindungsgegenstand die DE 20 2004 XXX908 (nachfolgend: DE 908, Anlagenkonvolut MB19).<\/p>\n

\u00c4lter i.S.v. \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 2 GebrMG ist ein Recht, das einen fr\u00fcheren Anmeldetag oder Priorit\u00e4tstag hat. Die DE 908 ist \u2013 wie das Klagegebrauchsmuster \u2013 am 31.03.2004 angemeldet worden und nimmt eine Priorit\u00e4t vom 01.04.2003 in Anspruch. Es handelt sich damit bereits nicht um ein \u00e4lteres Recht.<\/p>\n

5.
\nSoweit die Beklagte darauf hinaus m\u00f6chte, dass die mehrfache Abzweigung unzul\u00e4ssig ist, ist unklar, welche Rechtsfolgen sie daraus ableiten m\u00f6chte. Ein Teil der Literatur geht davon aus, dass eine Doppelabzweigung nicht verboten (also zul\u00e4ssig) ist und allenfalls der Anspruch auf Eintragung verbraucht ist. Ist die Eintragung eines bereits eingetragenen Gebrauchsmusters aber bereits erfolgt, kann aufgrund des numerus clausus der L\u00f6schungsgr\u00fcnde die L\u00f6schung des sp\u00e4ter eingetragenen identischen Gebrauchsmusters nicht wegen des \u201eVerbrauchs der Eintragung\u201c erfolgen (vgl. Busse Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Auflage, \u00a7 5 GebrMG Rn. 17). Selbst wenn man dies anders sieht, stellt sich vorliegend die Frage einer unzul\u00e4ssigen Mehrfachabzweigung auch deswegen nicht, da das Klagegebrauchsmuster nur noch eingeschr\u00e4nkt verteidigt wird. Im Vergleich zu den \u00fcbrigen Abzweigungen fehlt es daher jedenfalls an der Identit\u00e4t der Gebrauchsmuster, die die Mehrfachabzweigung nach anderer Ansicht erst unzul\u00e4ssig macht (vgl. Goebel, GRUR 2001, 604 a.E.).<\/p>\n

6.
\nDie Beklagten tragen erstmals in der Duplik pauschal vor, dass die Erfindung nicht ausf\u00fchrbar sei (\u00a7 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG). Die Ausf\u00fchrungsbeispiele lassen es aber zu, dass die Erfindung regelm\u00e4\u00dfig mit Erfolg von einem Fachmann angewendet werden kann, d.h. technisch durchf\u00fchrbar und gewerblich anwendbar ist. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass das Klagegebrauchsmuster unter Ber\u00fccksichtigung der Beschreibung nur dann ausf\u00fchrbar w\u00e4re, wenn zus\u00e4tzlich im Anspruch Merkmale zur einheitlichen Faserdicke, zur Dichte der Fasern und zu deren senkrechten Anordnung aufgenommen worden w\u00e4ren.<\/p>\n

IV.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit den Artikelnummern 3406-H, 3506-H, 3316-H, 3306-U, 3406-U, 3506-U und 3316-U verletzen Schutzanspruch 1 in der geltend gemachten Fassung.<\/p>\n

Merkmale 1, 2, 3.b und 3.d sind unstreitig verwirklicht. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit den oben genannten Artikelnummern verwirklichen dar\u00fcber hinaus auch die im Streit stehenden Merkmale 3.a und 3.c.<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit den oben genannten Artikelnummern weisen eine Faserschicht gem\u00e4\u00df der Merkmale 3.a und 3.c. auf. Zur Verwirklichung des Merkmals 3.a m\u00fcssen die Fasern an der Stabspitze der angegriffenen Tupfer dazu geeignet sein, eine fl\u00fcssige Probe aufzunehmen und wieder abzugeben. Gem\u00e4\u00df Merkmal 3.c ist die Faserschicht der Tupfer mit einer Menge an Fasern ausgebildet, um mindestens 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat eine Verwirklichung der Merkmale 3.a und 3.c f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit den Artikelnummern 3406-H, 3506-H, 3316-H, 3306-U, 3406-U, 3506-U und 3316-U teils unter Bezugnahme auf die Gesch\u00e4ftsunterlagen der Beklagten zu 1) (Anlage 16a\/b, Tabellen 1, 2 und 5), teils durch eigene Versuche (Anlage FR12) nachgewiesen. Die Beklagten sind dem nicht ausreichend entgegen getreten.<\/p>\n

Die Tabellen 1 und 2 der Anlage 16a zeigen die Ergebnisse des Eintauchverfahrens (vgl. Anlage FR16a, Seite 3, Absatz 1). Tabelle 5 zeigt Absorptionsdaten f\u00fcr die beim bakteriellen Freisetzungstest verwendeten Tupfer (vgl. Anlage FR16a, Seite 3, letzter Absatz). S\u00e4mtliche aufgenommene Proben (Samples) der angegriffenen Tupfer mit der Artikelnummer 3406-H sind in einer Menge absorbiert worden, die oberhalb von 100 Mikrolitern liegt (vgl. Anlage FR16a, Tabellen 1 und 5, jeweils erste Spalte). Gleiches gilt f\u00fcr die Tupfer mit der Artikelnummer 3506-H (Anlage FR16a, Tabelle 1, zweite Spalte). Bei den Tupfern mit der Artikelnummer 3316-H liegen zumindest zwei Werte (0,1004 ml und 0,1019 ml) oberhalb der 100 Mikroliter. Dass die \u00fcbrigen getesteten Tupfer mit der Artikelnummer 3316-H eine Probe von weniger als 100 Mikroliter aufgenommen haben und auch der Durchschnittswert unterhalb der 100 Mikroliter-Grenze liegt, ist unbeachtlich. Denn weder sind einzelne getestete Werte, die unterhalb von 100 Mikroliter liegen, ma\u00dfgeblich, noch ist auf den Durchschnittswert abzustellen. Entscheidend ist, dass die Tupfer dazu geeignet sind, 100 Mikroliter aufzunehmen. Dass dies der Fall ist, belegen die Samples 2 und 7, die die oben genannten Werte von \u00fcber 100 Mikrolitern aufweisen. Durch den Versuch in Anlage FR12 haben die Kl\u00e4ger nachgewiesen, dass die Tupfer mit der Artikelnummer 3306-U 140 Mikroliter aufnehmen k\u00f6nnen (Anlage FR12, Seite 2). Aus den Tabellen 2 und 5 der Anlage FR 16a ergibt sich, dass die Tupfer mit der Artikelnummer 3406-U in 10 Versuchen jeweils mehr als 100 Mikroliter aufgenommen haben (Anlage FR16a, Tabellen 2 und 5, jeweils 1. Spalte). Gleiches gilt f\u00fcr die Tupfer mit der Artikelnummer 3506-U (Anlage FR16a, Tabelle 2, Spalte 2). Schlie\u00dflich zeigt Tabelle 2, 3. Spalte der Anlage FR16a, dass mit den Tupfern mit der Artikelnummer 3316-U jedenfalls 4 Mal eine Menge von \u00fcber 100 Mikroliter aufgenommen wurde (0,1023 ml, 0,1003 ml, 0,1XXXml, 0,103 ml). Damit sind auch diese Tupfer dazu geeignet, den durch Merkmal 3.c vorgeschriebenen Wert von mindestens 100 Mikrolitern zu absorbieren.<\/p>\n

F\u00fcr die restlichen angegriffenen Tupfer hat die Kl\u00e4gerin eine Verwirklichung des Merkmals 3.c nicht nachgewiesen. Aus den Anlagen FR12, FR16a\/b (Tabellen 1, 2, 5) ergibt sich sogar, dass die angegriffenen Tupfer mit den Artikelnummern 3317-H, 3317-U (Anlage FR12, FR 16a) und 3318-H und 3318-U (Anlage FR16a) gerade nicht geeignet sind, 100 Mikroliter einer fl\u00fcssigen Probe zu absorbieren. Bei diesen Tupfern f\u00fchrten s\u00e4mtliche Eintauchversuche zu einer Absorption von unter 100 Mikrolitern.<\/p>\n

V.
\nDa ein Teil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch macht, rechtfertigen sich in Bezug auf diese angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die tenorierten Rechtsfolgen.<\/p>\n

1.
\nDie Beklagten haben der Kl\u00e4gerin Schadenersatz zu leisten (\u00a7 24 Abs. 2 GebrMG). Denn als Fachunternehmen h\u00e4tten sie die Gebrauchsmusterverletzung durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

2.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Dar\u00fcber hinaus werden die Beklagten durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schlie\u00dflich \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen
\n(\u00a7 24 b GebrMG). Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und blo\u00dfen Angebotsempf\u00e4nger hiervon betroffen sind, ist den Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (vgl. Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf, Urteil vom 20.09.2001, Az.: 2 U 91\/00).<\/p>\n

VI.
\nF\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung wegen der patentverletzenden angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bestand keine Veranlassung, \u00a7 19 GebrMG, \u00a7 148 ZPO. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Ausf\u00fchrungen zur Schutzf\u00e4higkeit des Klagegebrauchsmusters Bezug genommen.<\/p>\n

VII.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf den \u00a7\u00a7 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 und 2 ZPO. Da die Kl\u00e4gerin die Verletzung lediglich in Bezug auf 7 von jedenfalls 19 angegriffenen Tupfern mit unterschiedlichen Artikelnummern (vgl. Klageschrift, S. 8) nachgewiesen hat, hat sie einen Gro\u00dfteil der Kosten zu tragen. Die Beklagten sind unterschiedlich am Rechtsstreit beteiligt, so dass \u00a7 100 Abs. 2 ZPO greift. Die Beklagte zu 1) ist als Herstellerin der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, die ihre Produkte auch nach Deutschland vertreibt, h\u00f6her beteiligt als die Beklagten zu 2) und zu 3), die lediglich Vertriebspartner der Beklagten zu 1) sind und die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in Deutschland vertreiben.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 100.000,00 \u20ac, wobei f\u00fcr die Klage gegen die Beklagte zu 1) ein Streitwert von 50.000,00 \u20ac anzusetzen ist, w\u00e4hrend f\u00fcr die Klagen gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) ein Streitwert in H\u00f6he von jeweils 25.000,00 \u20ac anzusetzen ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02247 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 22. Juli 2014, Az. 4b O 58\/13<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[5,2],"tags":[],"class_list":["post-1325","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-5","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1325","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1325"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1325\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1326,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1325\/revisions\/1326"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1325"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1325"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1325"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}