{"id":1242,"date":"2014-04-03T17:00:11","date_gmt":"2014-04-03T17:00:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1242"},"modified":"2017-09-25T12:09:20","modified_gmt":"2017-09-25T12:09:20","slug":"4b-o-11412-pemetrexeddinatrium","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1242","title":{"rendered":"4b O 114\/12 – Pemetrexeddinatrium"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02206<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 3. April 2014, Az. 4b O 114\/12<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 16\/14<\/a><\/p>\n

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Leits\u00e4tze\u00a0der Redaktion<\/em><\/p>\n

Auch wenn die internationale Zust\u00e4ndigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, muss sich ein sp\u00e4ter wegen desselben Anspruchs angerufenes Gericht nicht gem. Art. 27 Abs. 2 EuGVVO f\u00fcr unzust\u00e4ndig erkl\u00e4ren, wenn in den Verfahren keine Parteiidentit\u00e4t besteht. Dabei werden zwei Personen regelm\u00e4\u00dfig dann als ein- und dieselbe Partei angesehen, wenn ihre Interessen hinsichtlich des Gegenstands zweier Rechtsstreitigkeiten so weit \u00fcbereinstimmen, dass ein Urteil, das gegen den einen ergeht, im Wege der Rechtskrafterstreckung auch f\u00fcr eine andere Person Geltung erh\u00e4lt. Ob ein Fall der Rechtskrafterstreckung vorliegt, beurteilt sich nach dem nationalen Recht desjenigen Staates, dessen Gerichte zuerst angerufen wurden und dem deshalb der Vorrang bei der Sachentscheidung zukommt.<\/em><\/p>\n

I.
\nAuf den Hilfsantrag wird die Beklagte zu 1) verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung (je Einheit) zu verh\u00e4ngenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, (im Fall von Nichtzahlung) ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1), zu unterlassen, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

Pemetrexeddikalium, das augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobala-minperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen oder anzubieten oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

II.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

III.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits tragen
\n– die Kl\u00e4gerin 2\/3 der Gerichtskosten sowie die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) und
\n– die Beklagte zu 1) 1\/3 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin.
\nIm \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 2.500.000,00 EUR, f\u00fcr die Beklagten zu 2) und 3) gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

TATBESTAND<\/b><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene und allein verf\u00fcgungsberechtigte Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 313 XXX B1, aus dessen deutschen Teil (nachfolgend: Klagepatent) sie die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch nimmt. Das Klagepatent wurde am 15.06.2001 unter Inanspruchnahme dreier US-Priorit\u00e4ten vom 30.06.2000, 27.09.2000 sowie 18.04.2001 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patentanmeldung durch das EPA erfolgte am 28.05.2003, die der Patenterteilung am 18.04.2007. Das Patent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents wurde seitens der A B C Ltd. Einspruch erhoben, der mit Beschluss des EPA vom 18.11.2010 zur\u00fcckgewiesen wurde. \u00dcber die dagegen gerichtete Beschwerde wurde bislang nicht entschieden.<\/p>\n

Das Klagepatent bezieht sich auf eine Zusammensetzung, welche ein Antifolate und ein Methylmalons\u00e4ure senkendes Mittel enth\u00e4lt. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201eVerwendung von Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlor-cobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin vertreibt das Arzneimittel F, ein Zytostatikum mit dem Wirkstoff Pemetrexed in der Form von Pemetrexeddinatrium. Pemetrexed und seine pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze sind Gegenstand des europ\u00e4ischen Patents 0 432 XXX, dessen Schutzdauer am 10.12.2010 ablief. Derzeit sind Pemetrexed und seine pharmazeutisch wirksamen Salze in verschiedenen L\u00e4ndern, darunter auch in Deutschland, Gegenstand erg\u00e4nzender Schutzzertifikate (nachfolgend: erg\u00e4nzende Schutzzertifikate). Das deutsche erg\u00e4nzende Schutzzertifikat mit der Nummer DE 12 2005 000 XXX.4 hat eine Laufzeit bis zum 10.12.2015. Die Charakteristika, insbesondere Indikationen, Darreichungsformen, Dosierungen und Wirkungen des Arzneimittels F sind in der als Anlage HL 1 vorgelegten \u201esummary of product characteristics\u201c (SmPC) wiedergegeben. Demnach enth\u00e4lt jede Durchstechflasche F 100 mg Pemetrexed als Pemetrexeddinatrium in Pulverform zur Herstellung einer Infusionsl\u00f6sung. Das Arzneimittel ist unter anderem zur Behandlung des nicht-kleinzelligen Lungenkarzinoms, das hei\u00dft zur Hemmung des Wachstums von Tumoren indiziert. In der SmPC ist weiterhin vorgegeben, dass Patienten eine intramuskul\u00e4re Injektion Vitamin B12 (1000 Mikrogramm) in der Woche vor der ersten Pemetrexed-Dosis sowie nach jedem dritten Behandlungszyklus erhalten m\u00fcssen.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) geh\u00f6ren zur B-Gruppe. Die Konzernmutter beider Gesellschaften ist die B Group HF mit Sitz in Island. Bei der Beklagten zu 2) handelt es sich um die deutsche Vertriebsgesellschaft der B Group HF. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Gesellschaft der Beklagten zu 2) ist die B Management GmbH, deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer seit dem 04.03.2013 der Beklagte zu 3) ist.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 12.07.2012 wandten sich die jetzigen Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten f\u00fcr die Beklagte zu 1) und deren nationale Tochtergesellschaften an die Kl\u00e4gerin und setzten diese dar\u00fcber in Kenntnis, nach Ablauf des britischen und weiterer nationaler erg\u00e4nzender Schutzzertifikate, darunter auch des deutschen erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats, ein Pemetrexed-Produkt unter anderem auf den deutschen Markt bringen zu wollen. Weiter hei\u00dft es in dem Schreiben, sie h\u00e4tten kein Interesse an einer gerichtlichen Auseinandersetzung \u00fcber das Klagepatent, seien dazu aber \u2013 falls erforderlich \u2013 bereit. Sie b\u00e4ten um schriftliche Best\u00e4tigung, dass der Vertrieb von Arzneimitteln, die Pemetrexeddikalium statt Pemetrexeddinatrium enthalten und im \u00dcbrigen entsprechend der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 verwendet werden sollen, nicht patentverletzend sei. Auf Nachfrage der Kl\u00e4gerin teilten die Rechtsanw\u00e4lte mit, dass die Absicht bestehe, die vorgeschlagenen Arzneimittel als generische Arzneimittel zuzulassen mit dem Produkt F als Referenzarzneimittel. Weitere Angaben zur pharmazeutischen Form, der Hilfsstoffe, der Dosierung und der Verabreichungsart der vorgeschlagenen Medikamente wurden nicht gemacht. Wegen der Einzelheiten der Korrespondenz wird auf die Anlage HL 6a, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage HL 6b, Bezug genommen.<\/p>\n

Die B Group HF erhob nach diesem Schriftwechsel gegen die hiesige Kl\u00e4gerin vor dem englischen High Court of Justice Klage auf Feststellung der Nichtverletzung unter anderem des deutschen Teils des EP 1 313 XXX, mithin des Klagepatents, durch den Vertrieb von Pemetrexeddikalium zu Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung bei einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums bei S\u00e4ugern. Mit mittlerweile rechtskr\u00e4ftigem Beschluss vom 03.12.2012 hat die Kammer den Antrag der Beklagten zu 1) und 2) auf Aussetzung der Verhandlung gem\u00e4\u00df Art. 27 Abs. 1 EuGVVO und Art. 28. Abs. 1 EuGVVO im Hinblick auf die von der B Group HF vor dem High Court of Justice erhobene Klage abgelehnt.<\/p>\n

Am 17.04.2013 reichte unter anderem die Beklagte 2) gegen die hiesige Kl\u00e4gerin eine weitere Klage beim High Court of Justice ein, mit dem sie ebenfalls die Feststellung der Nichtverletzung des deutschen Teils des EP 1 313 XXX B 1, mithin des Klagepatents, begehrt, diesmal allerdings nicht im Hinblick auf die Verwendung von Pemetrexeddikalium, sondern von Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure. Die Klage wurde der Kl\u00e4gerin ordnungsgem\u00e4\u00df zugestellt.<\/p>\n

Zugleich mit Zustellung der Klage \u00fcberreichten die Prozessbevollm\u00e4chtigten der dortigen Kl\u00e4gerinnen, darunter die hiesige Beklagte zu 2), ein Schreiben vom 17.04.2013 an die dortige Beklagte, die hiesige Kl\u00e4gerin, in dem sie betonten, die beiden Ausf\u00fchrungsformen Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure erst nach Ablauf der erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats f\u00fcr den Stoff Pemetrexed auf den Markt bringen zu wollen und wenn zus\u00e4tzlich ein rechtskr\u00e4ftiges Urteil vorliege, das gegen\u00fcber B feststelle, dass ihr Produkt das Klagepatent nicht verletze. Wegen der Einzelheiten des Wortlauts wird auf die Anlage HL 22a, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage HL 22b, Bezug genommen.<\/p>\n

Mit weiterem Schreiben vom 16.09.2013 stellten die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Konzerngesellschaften des B-Konzerns im englischen Verfahren ihren bisherigen Standpunkt klar und best\u00e4tigten die bis dahin abgegebenen Erkl\u00e4rungen. Zudem erg\u00e4nzten Sie ihren Vortrag zu den Feststellungsklagen betreffend andere nationale Teile des EP 1 313 XXX B 1. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Anlage HL 30, in deutscher \u00dcbersetzung HL 30a Bezug genommen.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 14.06.2013 hat die Kl\u00e4gerin die Klage erweitert und den Beklagten zu 3), der am 04.03.2013 zum Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der gesch\u00e4ftsf\u00fchrenden Gesellschaft der Beklagten zu 2) bestellt wurde, in den Rechtsstreit einbezogen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die Klage gegen den Beklagten zu 3) sei gem\u00e4\u00df Art. 27 EuGVVO zul\u00e4ssig und die Verhandlung auch nicht gem\u00e4\u00df Art. 28 EuGVVO auszusetzen. Der Beklagte zu 3) sei nicht mit den Kl\u00e4gern in den englischen Verfahren identisch. Ebenso wenig best\u00e4nden identische und voneinander untrennbare Interessen zwischen diesen Parteien. Daran fehle es grunds\u00e4tzlich, wenn einmal das Unternehmen und ein anderes Mal dessen gesetzlicher Vertreter betroffen sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Rechtsinstitut des \u201eestoppel\u201c im Falle einer \u201eprivity of interest\u201c. Es handele sich dabei nicht um eine Frage der Erstreckung der materiellen Rechtskraft (\u201eres iudicata\u201c), sondern um einen vom konkreten Einzelfall abh\u00e4ngigen Klagehinderungs-, Klageverwirkungsgrund oder Einwirkungsausschluss. Selbst wenn eine \u201eprivity of interest\u201c eine Parteiidentit\u00e4t im Sinne von Art. 27 EuGVVO begr\u00fcnden k\u00f6nnte, w\u00e4re sie zwischen dem Beklagten zu 3) und den Kl\u00e4gern in den englischen Verfahren nicht gegeben. Im vorliegenden Fall k\u00f6nne eine \u201eprivity of interest\u201c nicht angenommen werden, jedenfalls k\u00f6nne sich nicht der Beklagte zu 3) zu Lasten der Kl\u00e4gerin auf eine solche \u201eprivity of interest\u201c berufen, so dass der hiesigen Kl\u00e4gerin kein \u201eabuse of process\u201c vorzuwerfen sei. Der \u201ecounter claim\u201c der Kl\u00e4gerin im englischen Verfahren betreffe lediglich die Verletzung des englischen Teils des Klagepatents in England und k\u00f6nne nicht zusammen mit einer Klage gegen den hiesigen Beklagten zu 3) verhandelt und entschieden werden. Der Beklagte zu 3) habe sich bewusst nicht an den englischen Verfahren beteiligt. Diese prozessuale Einsch\u00e4tzung k\u00f6nne nicht zu Lasten der Kl\u00e4gerin gehen. Dar\u00fcber hinaus fehle es an einer \u201eprivity of interest\u201c, weil sich die Klage gegen den Beklagten zu 3) und die Beklagte zu 2) auf unterschiedliche Interessen beziehe. Die Gr\u00fcnde, die gegen eine Aussetzung des Verfahrens gem\u00e4\u00df Art. 28 EuGVVO sprechen, seien dieselben wie im Fall der Beklagten zu 1) und 2), \u00fcber die bereits rechtskr\u00e4ftig befunden sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, durch eine Verabreichung von Pemetrexeddikalium, -ditromethamin oder -dis\u00e4ure in Kombination mit Vitamin B12 werde das Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00df verletzt. Kern der Erfindung sei nicht die Auswahl der Pemetrexedform, sondern die Reduzierung der durch das Pemetrexed verursachten Toxizit\u00e4ten durch eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 oder Derivaten davon, ohne dabei die Wirksamkeit des Antifolats zu beeintr\u00e4chtigen. Dem Fachmann \u2013 einem Onkologen mit pharmakologischem Fachwissen und Erfahrung in der Forschung zu Antifolaten zur Tumorbehandlung beziehungsweise einem Pharmakologen mit Erfahrung in der Forschung zu Antifolaten und einem Verst\u00e4ndnis von deren klinischer Anwendung \u2013 sei klar, dass f\u00fcr die chemotherapeutische Antifolat-Wirkung allein das Pemetrexed-Anion, nicht aber das Gegen-Kation verantwortlich sei. Dementsprechend w\u00fcrden die Begriffe F und Pemetrexed in der Fachwelt synonym verwendet. Auch bei funktionaler Auslegung seien von dem Begriff Pemetrexeddinatrium s\u00e4mtliche Formen von Pemetrexed erfasst, ohne dass es auf die Salzform ankomme.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist weiterhin der Ansicht, dass es es sich bei dem geplanten Vertrieb der Pemetrexed-Derivate durch die Beklagten jedenfalls um eine Verletzung des Klagepatents mit \u00e4quivalenten Mitteln handele. Die Verwendung der angegriffenen Pemetrexed-Derivate sei objektiv gleichwirkend zur Verwendung von Pemetrexeddinatrium in einem Arzneimittel f\u00fcr eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12. Im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre komme Pemetrexeddinatrium die Antifolat-Wirkung zu. Diese Tumor-hemmende Wirkung im K\u00f6rper werde durch das Pemetrexed-Anion verursacht. Die Gegen-Ionen h\u00e4tten weder Einfluss auf die therapeutische Wirksamkeit von Pemetrexed, noch auf die patentgem\u00e4\u00dfe Minderung der Toxizit\u00e4t von Pemetrexed durch die Kombinationstherapie mit Vitamin B12. Sie spielten im Kontext der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre keine Rolle und seien daher au\u00dfer Acht zu lassen. Auf etwaige Nebenwirkungen des Gegenions komme es ebenso wenig an wie auf durch das Gegenion bedingte Darreichungsformen oder Dosierungen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint weiterhin, die Verwendung der Ersatzmittel anstelle von Pemetrexeddinatrium sei f\u00fcr den Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt auch auffindbar gewesen. Kalium stelle nach Calcium und noch vor Natrium das zweith\u00e4ufigste anorganische Ion im menschlichen K\u00f6rper dar. Dem Fachmann sei lange vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents bekannt gewesen, dass von einem Arzneimittelwirkstoff unterschiedliche physiologisch vertr\u00e4gliche Salze herstellbar seien und daf\u00fcr unter anderem Kalium verwendet werden k\u00f6nne. Auch Ditromethamin-Salze und Carboxyls\u00e4ure enthaltende pharmazeutische Wirkstoffe seien in der Pharmazie gebr\u00e4uchlich und w\u00fcrden sich f\u00fcr den Fachmann als M\u00f6glichkeit zur therapeutisch wirkungsvollen Verabreichung von Pemetrexed anbieten. Zudem seien die drei Verbindungen Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents im EP 0 432 XXX offenbart gewesen. Dem Fachmann sei au\u00dferdem bekannt, dass er statt Pemetrexeddinatrium jede pharmazeutisch vertr\u00e4gliche Form von Pemetrexed verwenden k\u00f6nne, ohne dabei die Lehre der Erfindung zu verlassen, da immer das Pemetrexed-Ion zur Wirkung gelange.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus stellten die angegriffenen Pemetrexed-Derivate auch eine zu Pemetrexeddikalium gleichwertige L\u00f6sung dar. Zwar fallen andere Antifolate als Pemetrexed nicht in den Schutzbereich des Klagepatents, soweit sie im Klagepatent genannt, aber nicht beansprucht worden seien. Das gelte aber nicht f\u00fcr Pemetrexed. Das Klagepatent differenziere nicht zwischen den verschiedenen Formen eines Antifolats. Der Ausdruck Pemetrexeddinatrium beziehe sich daher schlicht auf das Antifolat Pemetrexed. Abgesehen davon seien die angegriffenen Pemetrexed-Derivate in der Klagepatentschrift nicht genannt. Es handele sich damit bei der Benennung von Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch gerade nicht um eine Auswahlentscheidung.<\/p>\n

Schlie\u00dflich sei auch die f\u00fcr den Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr gegeben. Diese ergebe sich f\u00fcr die Beklagte zu 1) bereits aus dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6\/6a), das eine Ber\u00fchmung darstelle. F\u00fcr den Beklagten zu 2) sei von einer Erstbegehungsgefahr auszugehen, weil es sich um das einzige Unternehmen im B-Konzern handele, dass in der Vergangenheit in Deutschland als Vertriebsunternehmen f\u00fcr Arzneimittel aufgetreten sei. Dar\u00fcber hinaus seien die von den Beklagten zu 1) und 2) in England erhobenen Feststellungsklagen als Ber\u00fchmung anzusehen. Ihnen sei die ernstliche Bereitschaft der Beklagten zu entnehmen, sie entsprechend der von ihnen vertretenen Auffassung, zum Vertrieb der Pemetrexed-Derivate berechtigt zu sein, zu verhalten. Dies sei auch vom Beklagten zu 3) als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2) zu verantworten. Sp\u00e4testens mit dem Schreiben vom 16.09.2013 (Anlage HL 30a\/30b) h\u00e4tten die Beklagten aber diese Bereitschaft in jedem Fall zu erkennen gegeben.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Beklagten zu verurteilen,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung (je Einheit) zu verh\u00e4ngenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, (im Fall von Nichtzahlung) ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten, zu unterlassen, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

a) (die Beklagten zu 1) bis 3) bzgl. der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Pemetrexeddikalium)
\nPemetrexeddinatrium, das augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist;<\/p>\n

hilfsweise<\/p>\n

Pemetrexeddikalium, das augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist;<\/p>\n

b) (nur der Beklagte zu 3) bzgl. der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure)
\nPemetrexeddinatrium, das augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist;<\/p>\n

hilfsweise<\/p>\n

Pemetrexedditromethamin und\/oder Pemetrexeddis\u00e4ure, das augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist;<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen oder anzubieten oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

hilfsweise f\u00fcr den Fall der Abweisung von Haupt- und Hilfsantrag zu b)<\/p>\n

c) gegen\u00fcber dem Beklagten zu 3) festzustellen, dass das Inverkehrbringen oder Anbieten oder das Einf\u00fchren oder Besitzen zu diesen Zwecken von
\nPemetrexed (als Pemetrexeddikalium) und\/oder
\nPemetrexed (als Pemetrexedditromethamin) und\/oder
\nPemetrexed (als Pemetrexeddis\u00e4ure),
\ndas augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist,
\nAnspruch des 1 des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 1 313 XXX verletzt;<\/p>\n

hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung durch Bankb\u00fcrgschaft abzuwenden.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Der Beklagte zu 3) beantragt,<\/p>\n

1. die Klage hinsichtlich der Ausf\u00fchrungsformen Pemetrexedditrometh-amin und Pemetrexeddis\u00e4ure als unzul\u00e4ssig abzuweisen und hinsichtlich Pemetrexeddikalium auszusetzen,<\/p>\n

2. hilfsweise das Verfahren im Hinblick auf die am 14.06.2013 erfolgte Partei- und Klageerweiterung nach Art. 27. Abs. 1, 28. Abs. 1 EuGVVO auszusetzen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen, sollte das Verfahren gegen ihn nicht ausgesetzt werden.<\/p>\n

Der Beklagte zu 3) ist der Ansicht, die Kammer sei im Hinblick auf die negative Feststellungsklage der Beklagten zu 1) und 2) vor dem High Court of Justice hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Pemetrexedditropmethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber den Klageantrag zu b) gem\u00e4\u00df Art. 27 Abs. 2 EuGVVO nicht zust\u00e4ndig. Der High Court of Justice sei das zuerst angerufene Gericht. Neben der Anspruchsidentit\u00e4t sei auch Parteiidentit\u00e4t gegeben. Die Interessen des Beklagten zu 3) seien mit denen der am englischen Verfahren beteiligten Beklagten zu 2) identisch, da der Beklagte zu 3) aufgrund seiner Eigenschaft als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2) in Anspruch genommen werde und als T\u00e4ter, Mitt\u00e4ter oder Teilnehmer einer Tat dieser Beklagten hafte. Im Falle des hier geltend gemachten Unterlassungsanspruchs seien die Interessen von Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und Gesellschaft in jedem Fall identisch und untrennbar. Es sei fraglich, ob eine Unterlassungspflicht in der vorliegenden Konstellation als h\u00f6chstpers\u00f6nlich anzusehen sei. Denn die Haftung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers werde akzessorisch zur Haftung der Gesellschaft begr\u00fcndet. Zudem habe die Verurteilung des einen faktisch die Unterlassungspflicht des anderen zur Folge. Au\u00dferdem entfalte eine Entscheidung im Verfahren der Beklagten zu 2) vor dem High Court of Justice Rechtskraft auch f\u00fcr den Beklagten zu 3) \u2013 aber nicht umgekehrt, da zwischen den beiden Beklagten eine Interessengemeinschaft (\u201eprivity of interest\u201c) bestehe. Eine solche Interessengemeinschaft werde von der englischen Rechtsprechung auch zwischen dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber angenommen. So k\u00f6nne nach einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des High Court of Justice \u00fcber die Feststellungsklage der Beklagten zu 2) der Beklagte zu 3) keine weitere zul\u00e4ssige Feststellungsklage gegen die Kl\u00e4gerin auf Nichtverletzung unter anderem des Klagepatents wegen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen Pemetrexeddis\u00e4ure und Pemetrexedditromethamin erheben. Ebenso w\u00e4re eine erneute Klage der Kl\u00e4gerin gegen den Beklagten zu 3) unzul\u00e4ssig. In keinem der F\u00e4lle h\u00e4tte der Beklagte zu 3) berechtigte Interessen, die \u00fcber die der Beklagten zu 2) hinausgingen. Ebenso m\u00fcsse ein Urteil des High Court of Justice gegen die Beklagte zu 2) billigerweise bindend sein f\u00fcr Anspr\u00fcche gegen den Beklagten zu 3). Jedenfalls sei das Verfahren gegen den Beklagten zu 3) hinsichtlich aller drei angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gem\u00e4\u00df Art. 28 Abs. 1 EuGVVO auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten meinen, bei dem f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Klagepatents relevanten Fachmann handele es sich um einen Pharmazeuten oder Chemiker mit einer akademischen Ausbildung und Kenntnissen auf dem Gebiet der Entwicklung und Herstellung pharmazeutischer Formulierungen. Ziel des Klagepatents sei es, die mit dem Antifolatarzneimittel verbundene Toxizit\u00e4t zu reduzieren und so die Verabreichung der Antifolatmenge zu optimieren, um den Patienten die sichere Maximaldosis verabreichen zu k\u00f6nnen. Es komme daher nicht darauf an, welche Wirkung Pemetrexeddinatrium als Antifolat in der Zelle entfalte, sondern auf die Verringerung der mit Pemetrexeddinatrium verbundenen Toxizit\u00e4t. Dies erfolge durch die Verabreichung von Vitamin B12 und gegebenenfalls auch von Fols\u00e4urebindeproteinbindemitteln (FBP-Bindemittel). Nur f\u00fcr diese, nicht aber f\u00fcr Pemetrexeddinatrium sehe das Klagepatent die M\u00f6glichkeit vor, sie durch pharmazeutische Derivate zu ersetzen. Bereits aus der konkreten Benennung von Pemetrexeddinatrium schlie\u00dfe der Fachmann, dass dieses spezielle Salz von besonderer Bedeutung f\u00fcr die Nacharbeit der technischen Lehre des Klagepatents ist. Er werde die Bedeutung von Pemetrexeddinatrium nicht allein auf die Antifolat-Wirkung reduzieren, sondern darin sehen, dass allein diese Substanz die verschiedenen Wirkungen bereitstelle, die von der Lehre des Klagepatents in ihrer Gesamtheit erzielt werden sollten. \u00dcber die Antifolatwirkung hinaus handele es sich dabei um die Verwendbarkeit zur Herstellung eines Arzneimittels. Au\u00dferdem d\u00fcrfe die Wirkstoffzusammensetzung \u2013 Pemetrexeddinatrium \u2013 nicht die toxizit\u00e4tsmindernde Wirkung von Vitamin B12 beeintr\u00e4chtigen. Vielmehr solle es erm\u00f6glicht werden, die Dosis an Antifolat zu maximieren. Im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Kombinationstherapie w\u00fcrde der Fachmann der Wahl von Dinatrium als Gegenion zu Pemetrexed immer eine technische Funktion beimessen, zumal verschiedene Formulierungen ein und desselben Wirkstoffs Auswirkungen auf zahlreiche Eigenschaften eines Wirkstoffs haben k\u00f6nnen.<\/p>\n

Eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents scheide vor diesem Hintergrund aus. Im Priorit\u00e4tszeitpunkt h\u00e4tte der Fachmann F nicht als Synonym f\u00fcr Pemetrexed angesehen. Auch f\u00fcr eine technisch-funktionale Auslegung des Begriffs Pemetrexeddinatrium im Sinne der Wirkstoffgruppe Pemetrexed mit all ihren Derivaten sei kein Raum, weil der Wortlaut ausdr\u00fccklich Pemetrexeddinatrium als Antifolat vorsehe, worauf in der Beschreibung des Klagepatents noch einmal ausdr\u00fccklich hingewiesen werde. Dies ergebe sich zudem aus der Erteilungsakte.<\/p>\n

Ebenso wenig werde das Klagepatent durch die Pemetrexed-Derivate unter \u00c4quivalenzgesichtspunkten verletzt. Die Beklagten sind insofern der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen h\u00e4tten objektiv nicht dieselbe Wirkung wie Pemetrexeddinatrium. Da das Wesen der Erfindung spezifisch in der Verwendung eines bestimmten Pemetrexedsalzes (Pemetrexeddinatrium) liege, m\u00fcssten Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure exakt diese Wirkungen erzielen. Das sei vorliegend aber nicht der Fall. Allein auf eine therapeutische Gleichwirkung komme es hingegen nicht an. Der Klagepatentanspruch beziehe sich auf die Herstellung eines Arzneimittels. Insofern komme der Wirkung des Gegenions durchaus Bedeutung f\u00fcr die Herstellung und Verabreichung des Arzneimittels, aber auch f\u00fcr die Wirkungen im menschlichen K\u00f6rper zu. Verschiedene Salze k\u00f6nnten durchaus unterschiedliche Wirkungen haben. Dies sei vor allem bei Arzneimittelwirkstoffen von Bedeutung. Der Auswahl der geeigneten Salzform eines Wirkstoffs komme eine entscheidende Bedeutung bei der Herstellung eines Arzneimittels zu. Die Derivatform habe Auswirkungen auf den Herstellungsprozess und die biologischen Eigenschaften des Arzneimittels wie zum Beispiel das Nebenwirkungsprofil und damit die Therapieeffizienz. Nicht alle Salzformen seien f\u00fcr jede medizinische Indikation geeignet. Insbesondere unterscheide sich Pemetrexeddikalium hinsichtlich seines Nebenwirkungsprofils deutlich von Pemetrexeddinatrium und sei weniger vertr\u00e4glich. Was Pemetrexedditromethamin angehe, bestehe ein wesentlicher Unterschied zu Pemetrexeddinatrium darin, dass Tromethamin eine organische Verbindung sei, Natrium hingegen ein Halbmetall. Damit seien unterschiedliche Reaktivit\u00e4ten und Eigenschaften verbunden. Auch Pemetrexedditromethamin m\u00fcsse \u00fcber die Nieren abgebaut werden und stelle damit \u2013 wie Pemetrexeddikalium \u2013 eine zus\u00e4tzliche Belastung f\u00fcr die Nieren dar und sei damit kontraintuitiv. Pemetrexeddis\u00e4ure unterscheide sich von Pemetrexeddinatrium dadurch, dass es in w\u00e4ssriger L\u00f6sung sauer reagiere und damit in den pH-Wert des K\u00f6rpers eingreife. Dadurch bestehe bei der Infusion die Gefahr einer lokalen Azidose an der Einstichstelle, so dass die Verabreichungsgeschwindigkeit angepasst werden m\u00fcsste. Es sei auch nicht auszuschlie\u00dfen, dass Pemetrexeddis\u00e4ure Auswirkungen auf die Herstellbarkeit und Stabilit\u00e4t des Pr\u00e4parats habe.<\/p>\n

Die Verwendung von Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddis\u00e4ure als alternative L\u00f6sung Pemetrexeddinatrium sei f\u00fcr den Fachmann nicht auffindbar gewesen. Bei der chemischen Synthese von Substanzen w\u00fcrden Analogieschl\u00fcsse in der experimentellen Praxis h\u00e4ufig versagen und sich jeder Vorhersagbarkeit entziehen. Das gelte vor allem bei der Herstellung von Arzneimitteln. Im Falle von Pemetrexeddikalium h\u00e4tte der Fachmann aufgrund des besonderen Verh\u00e4ltnisses von Natrium und Kalium und aufgrund der schlechteren Vertr\u00e4glichkeit von einer Verwendung von Pemetrexeddikalium Abstand genommen. Da ein anorganischer Stoff mit einem metallischen Gegenion andere Verbindungen eingehe als mit einem organischen Stoff wie Ditromethamin, h\u00e4tte der Fachmann zudem Vorbehalte gehabt, Pemetrexeddinatrium durch Pemetrexedditromethamin zu ersetzen. Auch ein Ersatz von Pemetrexeddinatrium durch Pemetrexeddis\u00e4ure habe nicht nahegelegen, weil es sich nicht um ein Salz, sondern eine S\u00e4ure handele.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus fehle es auch an der Gleichwertigkeit der Ersatzl\u00f6sung. Der Fachmann messe schon allein der Tatsache, dass ein bestimmtes Derivat eines an sich vorbekannten Stoffes in den Anspruch aufgenommen worden sei, einen technischen Sinn bei, auch wenn ihm der Grund f\u00fcr die Aufnahme im Einzelnen unbekannt sei. Aufgrund der Komplexit\u00e4t von chemischen Vorg\u00e4ngen sei der Fachmann generell sehr zur\u00fcckhaltend mit dem Austausch von Stoffen, selbst wenn sie in der Theorie sehr \u00e4hnlich seien. Gehe man mit dem Fachmann davon aus, dass das Klagepatent Pemetrexeddinatrium bewusst als gut vertr\u00e4gliches Antifolat zur Verwendung in der Erfindung ausgew\u00e4hlt habe, um die Wirkstoffmenge risikolos maximieren zu k\u00f6nnen, w\u00fcrde die Wahl eines gegebenenfalls schlechter vertr\u00e4glichen Pemetrexed-Derivates der Zielsetzung des Klagepatents widersprechen. Dies sei bei den angegriffenen Pemetrexed-Derivaten der Fall. Weder der Klagepatentanspruch, noch die Klagepatentschrift enthielten einen Anhaltspunkt f\u00fcr eine Substitution von Pemetrexeddinatrium. Aber selbst wenn man der Auffassung der Kl\u00e4gerin folgen und allein auf die Antifolat-Wirkung von Pemetrexeddinatrium abstellen wollte, sei die Gleichwertigkeit zu verneinen, weil es sich bei der Benennung von Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch um eine bewusste Auswahlentscheidung gehandelt habe. Aus der Klagepatentschrift gehe hervor, dass die Erfindung mit allen Antifolaten, insbesondere also auch mit den Derivaten der Wirkstoffgruppe Pemetrexed, funktioniere. Gleichwohl treffe das Klagepatent in seiner Beschreibung die Entscheidung, dass das Antifolat Pemetrexeddinatrium sein solle, was sich im Patentanspruch widerspiegele. Dies ergebe sich im \u00dcbrigen auch aus der Offenlegungsschrift, wonach das Schutzbegehren urspr\u00fcnglich auf Antifolate als Wirkstoffklasse statt auf Pemetrexeddinatrium gerichtet gewesen sei Die Auswahlentscheidung ergebe sich zudem aus den schriftlichen Eingaben der Kl\u00e4gerin im Erteilungsverfahren. Vor dem Hintergrund widerspr\u00e4che eine Bejahung der Gleichwertigkeit auch dem Grundsatz der Rechtssicherheit.<\/p>\n

Schlie\u00dflich sind die Beklagten der Auffassung, dass es an der f\u00fcr den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderlichen Erstbegehungsgefahr fehle. Das Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a\/6b) stelle keine Ber\u00fchmung dar. Die Beklagte zu 2) sei ohnehin nicht in dem Schreiben genannt. Aber auch ein unmittelbar bevorstehender und unbedingter Entschluss zu einem Markteintritt sei dem Schreiben nicht zu entnehmen. Der Hinweis auf ein gerichtliches Verfahren sei nicht als Hinweis auf ein Verletzungsverfahren zu verstehen. Zudem sei \u2013 insoweit unstreitig \u2013 angek\u00fcndigt worden, den Markteintritt bis zum Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats zur\u00fcckzustellen. Abgesehen davon h\u00e4tten die Beklagten nicht einmal eine Marktzulassung beantragt, was per se gegen die Annahme einer Erstbegehungsgefahr spreche. Jedenfalls w\u00e4re eine Ber\u00fchmung in der Zwischenzeit wieder entfallen, da die Beklagten den Markteintritt von einer positiven Sachentscheidung der englischen Gerichte abh\u00e4ngig gemacht h\u00e4tten. Dar\u00fcber hinaus stehe noch nicht einmal die genaue Zusammensetzung des Produktes fest, das vermarktet werden solle. Eine Haftung des Beklagten zu 3) scheide bereits aus, weil er allenfalls aufgrund seiner organschaftlichen Stellung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der pers\u00f6nlich haftenden Gesellschaft der Beklagten zu 2) haftbar sei, nicht aber f\u00fcr Erkl\u00e4rungen anderer Konzerngesellschaften. Das Verhalten der Beklagten zu 2) habe bereits keine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcndet. Die Erhebung der Feststellungsklage bez\u00fcglich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure durch die Beklagte zu 2) stelle \u2013 jedenfalls aufgrund des Begleitschreibens vom 17.04.2013 (Anlage HL 21a\/21b) \u2013 keine Ber\u00fchmung dar. Zudem sei die Haftung des Beklagten zu 3) auf die Zeit w\u00e4hrend seiner Bestellung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien einschlie\u00dflich Anlagen verwiesen.<\/p>\n

ENTSCHEIDUNGSGR\u00dcNDE<\/b><\/p>\n

Die Klage ist mit Ausnahme des Hilfsantrags zu c) zul\u00e4ssig (A), aber \u00fcberwiegend unbegr\u00fcndet (B-E).<\/p>\n

Der Klageantrag zu a) ist \u2013 soweit er sich gegen die Beklagte zu 1) richtet \u2013 nach dem Hauptantrag unbegr\u00fcndet und nach dem Hilfsantrag begr\u00fcndet (B). Soweit er sich gegen die Beklagten zu 2) und 3) richtet, ist er sowohl nach dem Hauptantrag, als auch nach dem Hilfsantrag unbegr\u00fcndet (C). Der Klageantrag zu b) ist nach Haupt- und Hilfsantrag unbegr\u00fcndet (D). Der weiter hilfsweise gestellte Klageantrag zu c) ist unzul\u00e4ssig (E).<\/p>\n

A<\/p>\n

Die Klageantr\u00e4ge zu a) und b) sind nach Haupt- und Hilfsantrag zul\u00e4ssig.<\/p>\n

Das Landgericht D\u00fcsseldorf ist auch f\u00fcr den gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klageantrag zu b) gem\u00e4\u00df Art. 2 der Verordnung 44\/2001 vom 22.12.2000 des Rates \u00fcber die gerichtliche Zust\u00e4ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (VO 44\/2001, nachfolgend: EuGVVO) international zust\u00e4ndig, weil der Beklagte zu 3) seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hat.<\/p>\n

Der Zust\u00e4ndigkeit steht Art. 27 Abs. 2 EuGVVO nicht entgegen. Demnach hat sich, wenn bei Gerichten verschiedener Mitgliedsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anh\u00e4ngig gemacht werden und die Zust\u00e4ndigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, das sp\u00e4ter angerufene Gericht gem\u00e4\u00df Art. 27 Abs. 2 EuGVVO f\u00fcr unzust\u00e4ndig zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n

Im Streitfall macht der Beklagte zu 3) das Fehlen der internationalen Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf f\u00fcr den Klageantrag zu b) angesichts der von der Beklagten zu 2) in England vor dem High Court of Justice erhobenen Klage geltend, mit der sie die Feststellung der Nichtverletzung des Klagepatents durch den Vertrieb von zur Herstellung eines Arzneimittels entsprechend der Lehre des Klagepatents verwendetem Pemetrexedditromethamin beziehungsweise Pemetrexeddis\u00e4ure begehrt.<\/p>\n

I.
\nAufgrund des vorstehenden Sachverhaltes ist die Anwendbarkeit von Art. 27 EuGVVO er\u00f6ffnet, weil in zwei Mitgliedsstaaten der Verordnung parallele Rechtsstreitigkeiten gef\u00fchrt werden (vgl. EuGH EuZW 1992, 734 \u2013 Overseas Union Insurance u.a.; EuZW 2004, 188 \u2013 Erich Gasser GmbH\/MISAT Srl). Es kann auch zugunsten des Beklagten zu 3) angenommen werden, dass zwischen der in England anh\u00e4ngigen Klage auf Feststellung der Nichtverletzung des Klagepatents und der hiesigen Klage auf Unterlassung wegen einer vermeintlichen Verletzung des Klagepatents Anspruchsidentit\u00e4t besteht. Denn diese wird regelm\u00e4\u00dfig angenommen, wenn in dem einen Mitgliedsstaat auf Leistung und in dem anderen auf negative Feststellung, also Nichtbestehen der Leistungspflicht, geklagt wird, vorausgesetzt, es geht in beiden F\u00e4llen um dasselbe nationale Patent beziehungsweise denselben nationalen Teil eines europ\u00e4ischen Patents und die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ebenfalls in beiden F\u00e4llen identisch (Ben-kard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Auflage, \u00a7 139 PatG Rz. 101e m .w. N.). Das ist hier der Fall.<\/p>\n

II.
\nAllerdings besteht zwischen der am englischen Verfahren beteiligten Beklagten zu 2) und dem hiesigen Beklagten zu 3) keine Parteiidentit\u00e4t.<\/p>\n

1.
\nDer Begriff der Parteiidentit\u00e4t ist \u2013 ebenso wie der Begriff \u201ederselbe Anspruch\u201c \u2013 autonom zu interpretieren (vgl. EuGH EuZW 1995, 309 \u2013 Tatry\/Maciej Rataj; Slg. 1998 I-3075 \u2013 Drouot assurances SA\/Consolidated metallurgical industries). Auf die Parteirolle, als die Position als Kl\u00e4ger oder Beklagter des Verfahrens, kommt es nach allgemeiner Auffassung nicht an (EuGH EuZW 1995, 309 \u2013 Tatry\/Maciej Rataj).<\/p>\n

Im vorliegenden Fall ist die Kl\u00e4gerin des englischen Verfahrens \u2013 die hiesige Beklagte zu 2) \u2013 nicht Partei der hiesigen, Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure betreffenden Klage. Sie ist hier zwar Partei der Pemetrexeddikalium betreffenden Klage. Bez\u00fcglich dieser Klage besteht jedoch keine Anspruchsidentit\u00e4t mit der von ihr vor dem High Court of Justice erhobenen Feststellungsklage, die Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure betrifft. Auch wenn der Beklagte zu 3) der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2) ist, ist er ein von der Beklagten zu 2) zu unterscheidendes selbstst\u00e4ndiges Rechtssubjekt, das formal nicht am englischen Verfahren beteiligt ist.<\/p>\n

3.
\nParteiidentit\u00e4t im Sinne von Art. 27 EuGVVO kann auch dann vorliegen, wenn es sich um formal unterschiedliche Beteiligte handelt, deren Interessen identisch und voneinander untrennbar sind (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351\/96 \u2013 Drouot Rz. 23). Dem liegt die \u00dcberlegung zugrunde, dass Art. 27 EuGVVO soweit wie m\u00f6glich eine Situation ausschlie\u00dfen soll, wie sie in Art. 34 Nr. 3 EuGVVO geregelt ist, n\u00e4mlich die Nichtanerkennung einer Entscheidung wegen Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351\/96 \u2013 Drouot Rz. 17). Daher werden zwei Personen regelm\u00e4\u00dfig dann als ein- und dieselbe Partei angesehen, wenn ihre Interessen hinsichtlich des Gegenstands zweier Rechtsstreitigkeiten so weit \u00fcbereinstimmen, dass ein Urteil, das gegen den einen ergeht, im Wege der Rechtskrafterstreckung auch f\u00fcr eine andere Person Geltung erh\u00e4lt (vgl. OLG Karlsruhe BeckRS 2008, 12712; LG D\u00fcsseldorf InstGE, 99 \u2013 Italienischer Torpedo; vgl. auch EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351\/96 \u2013 Drouot Rz. 19). Dies w\u00e4re beispielsweise der Fall, wenn statt des Versicherungsnehmers der Versicherer kraft \u00fcbergegangenen Rechts klagt oder verklagt wird, ohne dass der Versicherungsnehmer in der Lage w\u00e4re, auf den Ablauf des Verfahrens Einfluss zu nehmen (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351\/96 \u2013 Drouot Rz. 19). Dagegen darf die Anwendung von Art. 27 EuGVVO nicht dazu f\u00fchren, dass den beiden Parteien \u2013 in dem vom Europ\u00e4ischen Gerichtshof zu entscheidenden Fall dem Versicher und dem Versicherungsnehmer \u2013 falls ihre Interessen voneinander abweichen, die M\u00f6glichkeit genommen wird, ihre jeweiligen Interessen gegen\u00fcber den anderen betroffenen Parteien gerichtlich geltend zu machen (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351\/96 \u2013 Drouot Rz. 20).<\/p>\n

Ob ein Fall der Rechtskrafterstreckung vorliegt, beurteilt sich nach dem nationalen Recht desjenigen Staates, dessen Gerichte zuerst angerufen wurden und dem deshalb der Vorrang bei der Sachentscheidung zukommt (OLG D\u00fcsseldorf Urt. v. 26.04.2012, I-2 U 18\/12 \u2013 Wundverband; OLG Karlsruhe BeckRS 2008, 12712). Begr\u00fcndung daf\u00fcr ist, dass gem\u00e4\u00df Art. 33 Abs. 1 EuGVVO Entscheidungen der Gerichte eines Mitgliedsstaates automatisch in jedem anderen Mitgliedsstaat anerkannt werden, was nach dem Grundsatz der Wirkungserstreckung bedeutet, dass sich mit dem Eintreten der Wirkungen der erststaatlichen Urteils im Heimatland diese Wirkungen gleichzeitig auch im Zweitstaat einstellen (EuGH NJW 1989, 663, 664; vgl. auch den im hiesigen Verfahren ergangenen Beschluss des OLG D\u00fcsseldorf vom 04.03.2013).<\/p>\n

2.
\nAuch von diesen Grunds\u00e4tzen ausgehend besteht zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) keine Anspruchsidentit\u00e4t.<\/p>\n

F\u00fcr die Frage einer identische und untrennbare Interessen begr\u00fcndenden Rechtskrafterstreckung von der am englischen Verfahren beteiligten Beklagten zu 2) auf den hiesigen Beklagten zu 3) ist das englische Recht ma\u00dfgeblich. Der Beklagte zu 3) beruft sich insofern darauf, dass nach englischem Recht zwischen einer neuen Partei und einer Partei eines vorgegangenen Verfahrens eine Interessengemeinschaft (\u201eprivity of interest\u201c) bestehen k\u00f6nne, so dass der Gegner der zweiten Klage die Einrede der sachfragenbezogenen Klagehemmung oder des Verfahrensmissbrauchs (\u201eabuse of process\u201c) entgegenhalten k\u00f6nne. Es handelt sich dabei um eine auf Richterrecht basierende Ausnahmeregel von der gesetzlichen \u201eEstoppel\u201c-Regelung, wonach niemand zweimal wegen der gleichen Sache behelligt werden darf \u2013 Ausnahmeregel deshalb, weil ein \u201eEstoppel\u201c nur f\u00fcr die Parteien des vorherigen Rechtsstreits gilt. Auf Nachfrage in der m\u00fcndlichen Verhandlung haben die Parteien \u00fcbereinstimmend angegeben, dass die Rechtslage bez\u00fcglich \u201eprivity of interest\u201c in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck vom 29.07.2013, in der sich Lordrichter C mit der \u201eprivity of interest\u201c dezidiert auseinandergesetzt hat, abschlie\u00dfend wiedergegeben ist (vgl. Anlage B20\/20a), so dass sich die Kammer im Streitfall ohne Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachten in der Lage sieht, die Frage der Rechtskrafterstreckung zu beurteilen.<\/p>\n

Nach den Ausf\u00fchrungen von Lordrichter C in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck handelt es sich bei der Klagehemmung oder der Einrede des Verfahrensmissbrauchs wegen Interessengemeinschaft um eine Ausnahme von der \u201eEstoppel\u201c-Regel, die lediglich bei Parteiidentit\u00e4t Anwendung findet. W\u00f6rtlich hei\u00dft es: \u201eEs gibt grunds\u00e4tzlich keinen Grund, warum eine andere Partei, C, die gegen B die gleiche Klage vorzubringen hat, nicht \u00fcber die gleiche Frage prozessieren k\u00f6nnen sollte. Trotz der Tatsache, dass beispielsweise A eine erste Klage verloren haben mag, ist normalerweise ein Gebot der Fairness, dass C nicht durch die Art und Weise, in der A die erste Klage gef\u00fchrt hat, daran gehindert sein sollte, eine eigene Klage zu erheben, eigene Beweise vorzulegen und die von B vorgelegten Beweis anzuzweifeln\u201c (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 22 \u2013 Resolution Chemicals vs. Lundbeck). Auf der Grundlage zahlreicher Pr\u00e4zedenzf\u00e4lle arbeitete Lordrichter C dann heraus, unter welchen Voraussetzungen \u00fcberhaupt von einer Interessengemeinschaft ausgegangen werden kann und kommt zu dem Schluss: \u201eZusammengefasst muss ein Gericht, das die Aufgabe hat, festzustellen, ob zwischen einer neuen Partei und einer Partei eines vorangegangenen Verfahrens Interessengemeinschaft besteht, nach seiner Beurteilung (a) das Ausma\u00df untersuchen, in dem die neue Partei ein Interesse am Gegenstand der vorigen Klage hatte, (b) das Ausma\u00df untersuchen, in dem von der neuen Partei behauptet werden kann, dass diese tats\u00e4chlich die Partei des urspr\u00fcnglichen Verfahrens aufgrund ihrer Beziehung zu jener Partei war, und (c) vor diesem Hintergrund fragen, ob es gerecht ist, dass die neue Partei durch das Ergebnis des vorigen Rechtsstreits gebunden wird (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 32 \u2013 Resolution Chemicals vs. Lundbeck).\u201c<\/p>\n

Zwischen den Parteien herrscht Einigkeit, dass auch nach englischem Recht der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer nicht akzessorisch zu der von ihm gef\u00fchrten GmbH haftet. Gleichwohl scheint nach den vorstehenden Grunds\u00e4tzen nicht ausgeschlossen, dass zwischen einer GmbH und ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer eine Interessengemeinschaft (\u201eprivity of interest\u201c) bestehen kann, wenn etwa der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer pers\u00f6nlich gegen einen Dritten Anspr\u00fcche zum Gegenstand einer Klage macht, die in dem Verh\u00e4ltnis der GmbH zum Dritten begr\u00fcndet liegen und zuvor bereits von der GmbH klageweise geltend gemacht worden sind. Zwischen den Parteien war in der m\u00fcndlichen Verhandlung insofern auch unstreitig, dass die Kl\u00e4gerin nach Abschluss der englischen Verfahren einer weiteren Klage des Beklagten zu 3), gerichtet auf Feststellung der Nichtverletzung des Klagepatents durch den Vertrieb von Pemetrexedditromethamin beziehungsweise Pemetrexeddis\u00e4ure, die Einrede der Klagehemmung wegen Interessengemeinschaft unter Umst\u00e4nden entgegenhalten k\u00f6nnte.<\/p>\n

Dies allein gen\u00fcgt jedoch nicht, um identische und voneinander untrennbare Interessen der beiden Parteien und damit Parteiidentit\u00e4t zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) anzunehmen. Es ist vielmehr im Blick zu halten, dass die Zust\u00e4ndigkeit des sp\u00e4ter angerufenen Gerichts gerade deshalb zu verneinen und damit die sp\u00e4tere Klage als unzul\u00e4ssig abzuweisen ist, um Doppelprozesse und vor allem sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden (Z\u00f6ller\/Geimer, ZPO 31. Aufl.: Anh I Art. 27 EuGVVO Rn 2). Dazu kann es kommen, weil die Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts eines Mitgliedsstaates gem\u00e4\u00df Art. 33 Abs. 1 EuGVVO automatisch in jedem anderen Mitgliedsstaat anerkannt wird, was nach dem Grundsatz der Wirkungserstreckung bedeutet, dass sich mit dem Eintreten der Wirkungen der erststaatlichen Urteils im Heimatland diese Wirkungen gleichzeitig auch im Zweitstaat einstellen (EuGH NJW 1989, 663, 664).<\/p>\n

\u00dcbertragen auf den vorliegenden Streitfall bedeutet dies, dass eine Entscheidung des High Court of Justice im englischen Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland dieselben Urteilswirkungen entfaltet wie in England. Mithin k\u00f6nnte die Kl\u00e4gerin einer weiteren negativen Feststellungsklage des Beklagten zu 3) auch in Deutschland die Einrede der Klagehemmung wegen Interessengemeinschaft entgegenhalten, so sie denn auch in England bejaht werden w\u00fcrde. Bei der hiesigen Klage handelt es sich jedoch nicht um eine negative Feststellungsklage der Beklagten zu 2) oder des Beklagten zu 3), sondern um eine Unterlassungsklage umgekehrten Rubrums. Es ist nicht ersichtlich und auch von den Beklagten \u2013 trotz eingehender Befragung in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 nicht vorgetragen, dass auch in einer solchen Fallkonstellation, also wenn die Kl\u00e4gerin im Nachgang zu einer Entscheidung \u00fcber die Feststellungsklage im englischen Verfahren eine Unterlassungsklage gegen den Beklagten zu 3) anstrengt, der Beklagte zu 3) berechtigt sein sollte, die Einrede der Klagehemmung oder des Rechtsmissbrauchs wegen Interessengemeinschaft zu erheben. Ist aber eine m\u00f6gliche Rechtskrafterstreckung der Entscheidung im englischen Verfahren von der Beklagten zu 2) auf den Beklagten zu 3) ohne Auswirkung auf eine Unterlassungsklage gegen den Beklagten zu 3), weil die Einrede der Klagehemmung nicht geltend gemacht werden kann und die Rechtskrafterstreckung nur eingeschr\u00e4nkt in bestimmten Fallkonstellationen gilt, die hier nicht vorliegen, kann insoweit von einer Parteiidentit\u00e4t zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) wegen untrennbarer Interessen keine Rede sein.<\/p>\n

Die Parteien haben in der m\u00fcndlichen Verhandlung erkl\u00e4rt, dass ihnen kein Pr\u00e4zedenzfall nach englischem Recht bekannt sei, bei dem eine Klage auf Feststellung der Nichtverletzung die Einrede der Klagehemmung oder des Rechtsmissbrauchs wegen Interessengemeinschaft f\u00fcr eine nachfolgende Leistungsklage h\u00e4tte begr\u00fcnden k\u00f6nnen. Die Kammer ist aus den nachstehenden Gr\u00fcnden der Auffassung, dass dem Beklagten zu 3) die Erhebung der vorgenannten Einrede in der vorliegenden Fallkonstellation tats\u00e4chlich nicht m\u00f6glich ist, so dass gerade kein Fall der Rechtskrafterstreckung vorliegt, durch den die Vermeidung von Doppelprozessen und sich widersprechender Entscheidungen veranlasst ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 von der Beklagten unbestritten \u2013 darauf hingewiesen, dass die Einrede von den englischen Gerichten im Wesentlichen dann zuerkannt worden ist, wenn sich die Parteien, zwischen denen die Interessengemeinschaft bejaht wurde, auf Kl\u00e4gerseite befanden, so dass sich der Beklagte gegen die weitere Klage mit der Begr\u00fcndung wehren konnte, dass er in derselben Sache bereits in Anspruch genommen worden sei. Im Streitfall befindet sich die Partei, die mit der Kl\u00e4gerin im englischen Verfahren in Interessengemeinschaft stehen soll, jedoch auf der Beklagtenseite. Dass dem Beklagten zu 3) f\u00fcr den Fall, dass die Beklagte zu 2) mit der Feststellungsklage unterliegt und von einer Patentverletzung auszugehen ist, die Einrede der Klagehemmung oder des Verfahrensmissbrauchs zustehen k\u00f6nnte, behaupten selbst die Beklagten nicht. Es ist zudem nicht ersichtlich und auch sonst nicht im Einzelnen vorgetragen, dass eine solche Entscheidung (mit der die Nicht-Verletzung nicht festgestellt wird) in einem Verfahren der Beklagten zu 2) Rechtskraft gegen den Beklagten zu 3) im Falle einer Unterlassungsklage der Kl\u00e4gerin entfalten k\u00f6nnte. Dies ist auch nach deutschem Recht nicht m\u00f6glich. Dagegen l\u00e4sst sich auch nicht mit Erfolg einwenden, die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte den Beklagten zu 3) im Wege eines \u201eCounter Claims\u201c in das englische Verfahren einbeziehen k\u00f6nnen. Denn die Kl\u00e4gerin hat zutreffend und trotz Nachfrage in der m\u00fcndlichen Verhandlung von den Beklagten unbeanstandet darauf hingewiesen, dass eine Widerklage gegen den Beklagten zu 3) bez\u00fcglich des deutschen Teils des Klagepatents mangels internationaler Zust\u00e4ndigkeit der englischen Gerichte nicht m\u00f6glich sei.<\/p>\n

Gleiches muss daher auch gelten, wenn die Beklagte zu 2) im englischen Verfahren obsiegt. Es mag aus Sicht der Beklagten in der Tat interessengerecht erscheinen, dass eine solche Entscheidung auch im Verh\u00e4ltnis zwischen der Kl\u00e4gerin und dem Beklagten zu 3) Bindungswirkung entfaltet und einer Unterlassungsklage wegen Patentverletzung die Einrede der Verfahrenshemmung beziehungsweise des Verfahrensmissbrauchs entgegensteht. Aus den Ausf\u00fchrungen von Lordrichter C in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013) hat die Kammer jedoch den Eindruck gewonnen, dass der Einrede der Klagehemmung oder des Verfahrensmissbrauchs immer der Vorwurf innewohnt, dass sich der \u201eprivy\u201c nicht von vornherein am urspr\u00fcnglichen Verfahren beteiligt hat beziehungsweise die andere Partei den \u201eprivy\u201c nicht in das urspr\u00fcngliche Verfahren einbezogen hat. Dies ergibt sich etwa aus der Entscheidung \u201eHouse of Spring Gardens Ltd. vs. Waite (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 26 \u2013 Resolution Chemicals vs. Lundbeck), wo es hei\u00dft, er \u2013 der privy \u2013 begn\u00fcgte sich damit, sich zur\u00fcckzulehnen und andere seine Schlacht schlagen zu lassen. Gleiches gilt f\u00fcr \u201eWytcherley vs. Andrews\u201c (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 27 \u2013 Resolution Chemicals vs. Lundbeck), wonach eine (Sammel)-Klage auch f\u00fcr unbeteiligte Dritte, die sich trotz Kenntnis vom Verfahren nicht an diesem beteiligten, bindend ist. \u00c4hnliches gilt f\u00fcr \u201eZeiss Nr. 2\u201c und \u201eJohnson vs. Gore Wood\u201c (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 29, 33 \u2013 Resolution Chemicals vs. Lundbeck). Der Kl\u00e4gerin ist es jedoch \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 \u00fcberhaupt nicht m\u00f6glich, den Beklagten zu 3) in das englische Verfahren einzubeziehen. Die Kammer h\u00e4lt es vor diesem Hintergrund f\u00fcr h\u00f6chst unbillig, eine Interessengemeinschaft zwischen der Beklagten zu 2) und 3) anzunehmen mit der Folge, dass es der Kl\u00e4gerin unm\u00f6glich ist, jemals ihre Anspr\u00fcche gegen den Beklagten zu 3) zu kl\u00e4ren: Die Feststellungsklage der Beklagten zu 2) w\u00fcrde eine Klage gegen den Beklagten zu 3) auf Unterlassung vor den deutschen Gerichten gem\u00e4\u00df Art. 27 EuGVVO sperren. Eine (Wider-)Klage in England w\u00fcrde an der mangelnden Zust\u00e4ndigkeit der englischen Gerichte scheitern. Dass ein solcher billigkeitsbasierter Ansatz nicht aus der Luft gegriffen ist, sondern durchaus bef\u00fcrwortet wird, folgt ebenfalls aus der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 33 f).<\/p>\n

Soweit die Beklagten einwenden, von den englischen Gerichten w\u00fcrde f\u00fcr das Verh\u00e4ltnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer regelm\u00e4\u00dfig eine Interessengemeinschaft angenommen, so dass auch der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer im Verh\u00e4ltnis zur GmbH \u201eprivy\u201c sei, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Beklagten beziehen sich insoweit auf die Ausf\u00fchrungen von Lordrichter C in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 29). Darin wurde die Interessengemeinschaft aber nicht einfach allein aufgrund der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verh\u00e4ltnisses angenommen, sondern weil der Bedienstete gezielt beauftragt oder angewiesen wurde, etwas zu tun, was gegen das im fr\u00fcheren Prozess zugesprochene Recht verstie\u00df. Eine solche Fallkonstellation liegt hier jedoch nicht vor.<\/p>\n

B<\/p>\n

Der gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klageantrag zu a) ist nach dem Hauptantrag unbegr\u00fcndet, nach dem Hilfsantrag begr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte zu 1) aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG keinen Anspruch auf Unterlassung einer drohenden wortsinngem\u00e4\u00dfen Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre (II.). Der Unterlassungsanspruch ergibt sich jedoch aufgrund der drohenden Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre mit \u00e4quivalenten Mitteln. Die Verwendung von Pemetrexeddikalium statt Pemetrexeddinatrium im Rahmen der Lehre des Klagepatents stellt eine Benutzung der Lehre des Klagepatents mit \u00e4quivalenten Mitteln dar (III.). Es besteht zudem die zur Begr\u00fcndung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Begehungsgefahr f\u00fcr eine erstmalige Patentverletzung durch die Beklagte zu 1) (IV.).<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung, die ein Antifolat und ein methylmalons\u00e4uresenkendes Mittel enth\u00e4lt.<\/p>\n

In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgef\u00fchrt, dass Antifolate eine der am besten untersuchten Klassen von antineoplastischen Mitteln darstelle, wobei Aminopterin vor etwa 50 Jahren als erstes eine klinische Aktivit\u00e4t gezeigt habe. Methotrexat sei kurz danach entwickelt worden und sei heute eine Standardkomponente von effektiven Chemotherapiepl\u00e4nen f\u00fcr Malignit\u00e4ten wie Lymphome, Brustkrebs sowie Kopf- und Halskrebs.<\/p>\n

Die Wirkung von Antifolaten sei dergestalt, dass sie ein oder mehrere Folat-ben\u00f6tigende Schl\u00fcsselenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, insbesondere Thymidylatsynthase (TS), Dihydrofolatreduktase (DHFR) und Glycinamidribonukleotidformyltransferase (GARFT) hemmten, indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung dieser Enzyme konkurrierten. Derzeit seien mehrere Antifolatarzneimittel in Entwicklung. Beispiele f\u00fcr Antifolate, die Thymidylatsynthase hemmende (\u201eTSI\u201c) Eigenschaften aufwiesen, umfassten 5-Fluoracil und Tomudex. Ein Beispiel f\u00fcr ein Antifolat, das eine Dihydrofolatreduktase hemmende (\u201eDHFRI\u201c) Eigenschaft habe, sei Methotrexat. Ein Beispiel f\u00fcr ein Antifolat, das Glycinamidribonukleotidformyltransferase hemmende (\u201eE\u201c) Eigenschaften aufweise, sei Lometrexol. Viele dieser Antifolatarzneimittel hemmten mehr als einen Biosyntheseweg. Beispielsweise sei Lometrexol auch ein Inhibitor der Dihydrofolatreduktase und Pemetrexeddinatrium (F) habe ebenfalls eine Hemmung der Thymidylatsynthase, Dihydrofolatreduktase und Glycinamidribonukleotidformyltransferase gezeigt.<\/p>\n

In der Klagepatentschrift wird weiter ausgef\u00fchrt, dass die optimale Verabreichung von Antifolaten haupts\u00e4chlich dadurch limitiert werde, dass sie eine potentiell lebensbedrohende Toxizit\u00e4t aufweisen. Die Entwicklung dieser Arzneimittel sei durch ihre cytotoxische Aktivit\u00e4t beschr\u00e4nkt und die Wirksamkeit der Antifolate k\u00f6nne mit einer substanziellen Toxizit\u00e4t f\u00fcr einige Patienten verbunden sein. Zus\u00e4tzlich seien Antifolate als Klasse mit einer sporadisch schweren Myelosuppression mit gastrointestinaler Toxizit\u00e4t assoziiert, die trotz ihrer Seltenheit ein hohes Mortalit\u00e4tsrisiko trage. Die Toxizit\u00e4ten und ihre mangelnde Kontrollierbarkeit f\u00fchrten zum Ausschluss der klinischen Entwicklung einiger Antifolate und h\u00e4tten die klinische Entwicklung anderer verkompliziert, wie etwa Lometrexol und Raltitrexed.<\/p>\n

Um den Toxizit\u00e4ten zu begegnen und eine sichere, maximale Dosierung zu erlauben, werde in einigen F\u00e4llen routinem\u00e4\u00dfig eine unterst\u00fctzende Intervention verwendet. Beispielsweise k\u00f6nnten Steroide wie Dexamethon, verwendet werden, um die Bildung von Hautausschl\u00e4gen zu vermeiden, die durch das Antifolat verursacht w\u00fcrden.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich sei auch Fols\u00e4ure zur Behandlung von Toxizit\u00e4ten verwendet worden, die mit E assoziiert seien. Dies ergebe sich etwa aus der Patentanmeldung US-A-5,217,XXX. F\u00fcr Fols\u00e4ure sei gezeigt worden, dass es die Homocysteinspiegel senke (BMJ 19989, 316: 894-898 und Naurath et al.). Worzalla et al. (Anticancer Research 18: 3235-3240 (1998)) diskutierten die Rolle von Fols\u00e4ure bei der Modulierung der Toxizit\u00e4t und der Wirksamkeit des mehrfach wirksamen Antifolats LY 231514 (Pemetrexed). Die EP 0 546 870 A betreffe Ern\u00e4hrungszusammensetzungen, die Infektionserkrankungen verhindern und heilen sollten. Sie sollten den Patienten verabreicht werden, denen Antikrebsmittel verabreicht worden seien, um Infektionskrankheiten aufgrund der durch die Antikrebstherapie induzierten Immunsuppression zu verhindern und zu behandeln. Die in der Patentanmeldung genannten Zusammensetzungen w\u00fcrden so charakterisiert, dass sie eine bestimmte Menge an Retinoidverbindung umfassten, wie Vitamin, von dem angenommen werde, dass es f\u00fcr die Immunreaktivi\u00e4t verantwortlich sei. Effekte von Vitamin B12, Folat und Vitamin B6 Supplementen h\u00e4tten sich bei \u00e4lteren Menschen mit normalen Serumvitaminkonzentrationen und Homocysteinspiegeln als Vorhersage von cytotoxischen Ereignissen herausgestellt, die mit der Verwendung von E in Zusammenhang st\u00e4nden. Dies ergebe sich etwa aus der bereits genannten US-A-5,217,XXX. Jedoch bleibe sogar bei dieser Behandlung die cytotoxische Aktivit\u00e4t von E und Antifolaten als Klasse eine ernste Besorgnis bei der Entwicklung von Antifolaten als pharmazeutische Arzneimittel. Die F\u00e4higkeit zur Verringerung der cytotoxischen Aktivit\u00e4t stelle einen wichtigen Vorteil bei der Verwendung dieser Mittel dar.<\/p>\n

Ohne dass dies in der Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich formuliert ist, liegt dem Klagepatent vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, die f\u00fcr den Patienten nachteiligen toxischen Effekte wie Mortalit\u00e4t und nicht-h\u00e4matologische Ereignisse, die durch die Antifolate als Klasse verursacht werden, zu verringern, ohne die therapeutische Wirksamkeit der Antifolate nachteilig zu beeinflussen.<\/p>\n

Daf\u00fcr schl\u00e4gt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 die Verwendung von Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie vor. Die Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 sind nachstehend in gegliederter Form wiedergegeben.<\/p>\n

1. Verwendung von Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels;
\n2. das Arzneimittel dient der Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern;
\n3. das Arzneimittel soll in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden;
\n4. das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 ist Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift f\u00fchrt dazu aus, es sei \u00fcberraschend und unerwartet festgestellt worden, dass bestimmte toxische Effekte wie Mortalit\u00e4t und nicht-h\u00e4matologische Ereignisse (wie Hautausschl\u00e4ge und M\u00fcdigkeit), die durch Antifolate als Klasse verursacht w\u00fcrden, signifikant in Gegenwart eines Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittels wie Vitamin B12 reduziert werden k\u00f6nnten, ohne die therapeutische Wirkung nachteilig zu beeinflussen. Es sei festgestellt worden, dass erh\u00f6hte Spiegel an Methylmalons\u00e4ure ein Vorl\u00e4ufer von toxischen Ereignissen bei Patienten seien, die ein Antifolatarzneimittel erhielten und dass die Behandlung der erh\u00f6hten Methylmalons\u00e4ure etwa mit Vitamin B12 die Mortalit\u00e4t und die nicht-h\u00e4matologischen Ereignisse verringere, die vorher mit Antifolatarzneimitteln assoziiert gewesen seien.<\/p>\n

Ebenso sei festgestellt worden, dass die Kombination eines Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittels und von Fols\u00e4ure synergistisch die toxischen Ereignisse verringere, die mit der Verabreichung von Antifolatarzneimitteln assoziiert seien. Obwohl die Behandlung und Pr\u00e4vention der cardiovaskul\u00e4ren Erkrankungen mit Fols\u00e4ure in Kombination mit Vitamin B12 bekannt seien, sei die Verwendung der Kombination zur Behandlung der Toxizit\u00e4t, die mit der Verabreichung von Antifolatarzneimitteln assoziiert sei, bisher unbekannt gewesen.<\/p>\n

II.
\nDurch die (geplante) Verwendung von Pemetrexeddikalium statt Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels im Sinne der Lehre des Klagepatents macht die Beklagte zu 1) von der Lehre des Klagepatents nicht wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

2.
\nDas Klagepatent lehrt, Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels zu verwenden, wobei das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat davon verabreicht werden soll. Im Hinblick auf den Begriff Pemetrexeddinatrium bedarf der Klagepatentanspruch der Auslegung.<\/p>\n

a)
\nBei dem vorliegend f\u00fcr die Auslegung ma\u00dfgeblichen Durchschnittsfachmann handelt es sich um einen Onkologen, also eine Person mit einem abgeschlossenen Medizinstudium und einer Spezialisierung im Bereich der Onkologie, oder einen Pharmakologen, wenn nicht sogar ein Team von beiden. Die im Klagepatent geschilderten Feststellungen, dass der mit den Antifolaten verbundenen Toxizit\u00e4t regelm\u00e4\u00dfig eine Erh\u00f6hung des Methylmalons\u00e4ure-Spiegels vorausgeht, dem mit methylmalons\u00e4uresenkenden Mitteln begegnet werden kann, ist in erster Linie einem Onkologen oder Pharmakologen zuzutrauen, der in seiner Berufspraxis, etwa aufgrund der Mitarbeit an entsprechenden Arzneimittelstudien, die Wirkungsweise der Antifolate beobachtet und erforscht. Erforderlich ist dabei insbesondere das Wissen, wie einem erh\u00f6hten Methylmalons\u00e4ure-Spiegel pharmazeutisch begegnet werden kann. Im Ergebnis setzt das Gebiet, auf dem die Erfindung get\u00e4tigt wurde, eine langj\u00e4hrige Berufserfahrung unter anderem auch in der Forschung zu Antifolaten zur Tumorbehandlung und ein Fachwissen im Bereich benachbarter Gebiete, beim Onkologen im Bereich der Pharmakologie und beim Pharmakologen im Bereich der Onkologie voraus.<\/p>\n

b)
\nDer Kern der Erfindung besteht in der Verwendung von Pemetrexeddinatrium in Kombination mit Vitamin B12 oder einem seiner pharmazeutischen Derivate.<\/p>\n

Bei Pemetrexeddinatrium handelt es sich um ein im Stand der Technik unter der Produktbezeichnung \u201eF\u201c bekanntes Antifolat (Abs. [0002]; Textstellen ohne Bezugsangaben stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage HL3, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage HL 3a). Antifolate hemmen ein oder mehrere Folat-ben\u00f6tigende Schl\u00fcsselenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung verschiedener Enzyme (TS, DHFR, GARFT) konkurrieren (Abs. [0002]). Durch eine solche cytotoxische Wirkung kann das Tumorwachstum bei S\u00e4ugern gehemmt werden (Merkmal 2). Im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Kombinationstherapie hat Pemetrexeddinatrium daher die Funktion, als Antifolat zu wirken, was im Merkmal 2 durch den Zweck der Kombinationstherapie, das Tumorwachstum bei S\u00e4ugern zu hemmen, zum Ausdruck kommt.<\/p>\n

Die Erfindung bezieht sich jedoch nicht auf Pemetrexeddinatrium und seine Antifolat-Wirkung als solche, sondern auf die kombinierte Verabreichung mit Vitamin B12. Die Funktion von Vitamin B12 f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre besteht darin, bestimmte toxische Effekte wie Mortalit\u00e4t und nicht-h\u00e4matologische Ereignisse, die durch Antifolate als Klasse und damit auch durch Pemetrexeddinatrium verursacht werden, zu reduzieren, ohne dabei die therapeutische Wirksamkeit des Antifolats nachteilig zu beeinflussen (Abs. [0005]). Der toxischen Wirkung von an Patienten verabreichten Antifolaten als Klasse geht ein erh\u00f6hter Spiegel an Methylmalons\u00e4ure voraus. Die Behandlung der erh\u00f6hten Methylmalons\u00e4ure verringert die Mortalit\u00e4t und die nicht-h\u00e4matologischen Ereignisse, und die Verabreichung von Vitamin B12 beziehungsweise der im Merkmal 4 genannten Derivate ist geeignet, Methylmalons\u00e4ure signifikant zu verringern (Abs. [0005]). Der Grundgedanke der Erfindung besteht daher darin, die toxischen Wirkungen von Antifolaten als Klasse ohne nachteilige Beeinflussung ihrer therapeutischen Wirkung dadurch zu verringern, dass die Antifolate in Kombination mit einem Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittel \u2013 hier Vitamin B12 oder eines bestimmten Derivats davon \u2013 verabreicht werden.<\/p>\n

c)
\nDas Antifolat, das nach der technischen Lehre des Klagepatents zur Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden soll, ist nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs Pemetrexeddinatrium. Das Klagepatent geht damit grunds\u00e4tzlich davon aus, dass Pemetrexeddinatrium f\u00fcr die Verwendung in einem Arzneimittel geeignet ist. Es handelt sich dabei um eine chemische Verbindung aus einem Pemetrexed-Anion und zwei Natrium-Kationen, wobei allein Pemetrexed Antifolat-Wirkung hat. Auch wenn dies dem Fachmann bekannt ist, wird er den im Klagepatentanspruch verwendeten Begriff Pemetrexeddinatrium nicht verallgemeinernd als Pemetrexed einschlie\u00dflich seiner pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze verstehen.<\/p>\n

Weder der Klagepatentanspruch, noch die Beschreibung des Klagepatents bieten dem Fachmann einen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass unter dem Begriff Pemetrexeddinatrium allgemein Pemetrexed einschlie\u00dflich der pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze davon zu verstehen sind. In der Beschreibung des Klagepatents hei\u00dft es ausdr\u00fccklich, \u201edas \u201aAntifolat\u2018 oder \u201aAntifolatarzneimittel\u2018 zur Verwendung in der Erfindung ist Pemetrexeddinatrium (F\u00ae), wie es von Eli G & Co hergestellt wird\u201c (Abs. [0022]). Zudem ist in der Klagepatentschrift \u2013 mit einer Ausnahme (Abs. [0004]) \u2013 durchweg vom Antifolat Pemetrexeddinatrium und nicht von Pemetrexed oder einem seiner Salze (mit Ausnahme von der Verbindung mit Dinatrium) die Rede. Die Begriff Pemetrexed und F werden zudem nicht synonym verwendet. Sofern in der Klagepatentschrift von F die Rede ist, geht dem immer der Begriff Pemetrexeddinatrium voraus (Abs. [0002], [0022], [0035], [0037] bis [0040], [0046], [0048] bis [0050], [0056], [0057]).<\/p>\n

Etwas anderes kann auch nicht aus der Funktion von Pemetrexeddinatrium und der einzelnen Bestandteile der Verbindung hergeleitet werden. Zwar ist dem Fachmann bekannt, dass die Funktion von Pemetrexeddinatrium f\u00fcr die Lehre des Klagepatents, n\u00e4mlich die Hemmung Folat-ben\u00f6tigender Enzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, allein auf den Bestandteil Pemetrexed zur\u00fcckzuf\u00fchren ist und die beiden Natrium-Kationen zu dieser Funktion keinen Beitrag leisten. Dies rechtfertigt es aber nicht, vom Wortlaut des Klagepatentanspruchs und der dort genannten Verbindung Pemetrexeddinatrium abzusehen und aufgrund der Funktion dieser Verbindung Pemetrexed und s\u00e4mtliche Salze davon als von der Lehre des Klagepatents erfasst anzusehen.<\/p>\n

F\u00fcr r\u00e4umlich-k\u00f6rperlich definierte Merkmale \u2013 und um nichts anderes handelt es sich bei der Benennung einer chemischen Verbindung wie Pemetrexeddinatrium \u2013 ist anerkannt, dass, auch wenn grunds\u00e4tzlich eine funktionsorientierte Auslegung angebracht ist (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 33) und Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs regelm\u00e4\u00dfig so zu deuten sind, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH, GRUR 2009, 655 \u2013 Tr\u00e4gerplatte; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 33), die gebotene funktionale Betrachtung nicht dazu f\u00fchren darf, dass der Inhalt der r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale auf die blo\u00dfe Funktion reduziert und das Merkmal in einem Sinne interpretiert wird, der mit der r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Ausgestaltung, wie sie dem Merkmal eigen ist, nicht mehr in \u00dcbereinstimmung steht (OLG D\u00fcsseldorf Urt. v. 21.03.2013, I-2 U 73\/09; Urt. v. 7.11.2013, I-2 U 29\/12; Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 907; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 34). Anderenfalls w\u00fcrde die Grenze zwischen wortsinngem\u00e4\u00dfer und \u00e4quivalenter (d. h. gleichwirkender) Benutzung aufgel\u00f6st, die indessen schon wegen der beschr\u00e4nkten Zul\u00e4ssigkeit des Formstein-Einwandes nur bei einer \u00e4quivalenten Benutzung beachtlich ist. Verlangt also z. B. das Klagepatent die Verbindung zweier Bauteile mittels einer \u201eSchraube\u201c, so darf dieses Merkmal nicht ausschlie\u00dflich von seiner Funktion her ausgelegt und im Sinne einer beliebigen l\u00f6sbaren Verbindung verstanden werden, selbst wenn es f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nur auf die L\u00f6sbarkeit der Verbindung ankommt (Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 907; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 34).<\/p>\n

Etwas anderes k\u00f6nnte allenfalls bei der Verwendung von Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben gelten, die keine bestimmte r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche Gestaltung oder stofflich-chemische Verbindung verlangen. Das ist hier aber gerade nicht der Fall, weil der Klagepatentanspruch ebenso wie die Beschreibung des Klagepatents ausdr\u00fccklich die Verwendung von Pemetrexeddinatrium verlangt. Damit greift auch der Hinweis auf die Gewichtsangabe in den Ausf\u00fchrungsbeispielen nicht durch, die sich immer nur auf den Wirkstoff Pemetrexed und nicht auf Pemetrexeddinatrium bezieht. Letztlich spiegelt dies nur wieder, was dem Fachmann bekannt ist, dass n\u00e4mlich die cytotoxische Wirkung allein vom Pemetrexed-Anion ausgeht und nicht von den Natrium-Kationen. Dementsprechend haben die Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass solche Gewichtsangaben g\u00e4ngige Praxis seien. Sie f\u00fchren aber nicht dazu, dass der Fachmann unter Pemetrexeddinatrium nunmehr allgemein Pemetrexed einschlie\u00dflich aller seiner pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze versteht.<\/p>\n

2.
\nDa die Beklagte zu 1) allenfalls die Verwendung von Pemetrexeddikalium und nicht von Pemetrexeddinatrium zur Verwendung in einem Arzneimittel mit den \u00fcbrigen Merkmalen des Klagepatentanspruchs beabsichtigt, macht die geplante Verwendung von der Lehre des Klagepatents nicht wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Es fehlt an der Verwirklichung von Merkmal 1.<\/p>\n

III.
\nDurch eine Verwendung von Pemetrexeddikalium wird das Merkmal 1 jedoch mit \u00e4quivalenten Mitteln verwirklicht.<\/p>\n

Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausf\u00fchrung in dessen Schutzbereich f\u00e4llt, muss regelm\u00e4\u00dfig dreierlei erf\u00fcllt sein. Die Ausf\u00fchrung muss erstens das der Erfindung zugrunde liegende Problem mit (zwar abgewandelten, aber) objektiv gleichwirkenden Mitteln l\u00f6sen. Zweitens m\u00fcssen seine im Priorit\u00e4tszeitpunkt gegebenen Fachkenntnisse den Fachmann bef\u00e4higt haben, die abgewandelte Ausf\u00fchrung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die \u00dcberlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, m\u00fcssen schlie\u00dflich drittens am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Orientierung am Patentanspruch (Gleichwertigkeit) erf\u00fcllt, ist die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachm\u00e4nnischer Sicht als der wortsinngem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung gleichwertige (\u00e4quivalente) L\u00f6sung in Betracht zu ziehen und damit bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu ber\u00fccksichtigen (st. Rspr. des BGH; vgl. BGH GRUR 2002, 511 ff \u2013 Kunststoffhohlprofil; GRUR 2002, 515, 518 \u2013 Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f \u2013 Custodiol II; GRUR 2007, 410, 415 f \u2013 Kettenradanordnung; GRUR 2007, 959, 961 \u2013 Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 \u2013 Zerfallzeitmessger\u00e4t; GRUR 2011, 313, 317 \u2013 Crimpwerkzeug IV). Der Schutzbereich des Patents wird auf diese Weise nach Ma\u00dfgabe dessen bestimmt, was der Fachmann auf der Grundlage der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre als \u00e4quivalent zu erkennen vermag, und damit an dem Gebot ausgerichtet, bei der Bestimmung des Schutzbereichs einen angemessenen Schutz f\u00fcr den Patentinhaber mit ausreichender Rechtssicherheit f\u00fcr Dritte zu verbinden (BGH, GRUR 2011, 313, 317 \u2013 Crimpwerkzeug IV).<\/p>\n

1.
\nDie Verbindung Pemetrexeddikalium ist objektiv gleichwirkend zu der im Klagepatentanspruch genannten Verbindung Pemetrexeddinatrium.<\/p>\n

a)
\nGleichwirkend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine L\u00f6sung, die nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung erreicht, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt, die das nicht wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichte Merkmal erzielen soll (BGH GRUR 2011, 313, 318 \u2013 Crimpwerkzeug IV; GRUR 2012, 1122, 1123 \u2013 Palettenbeh\u00e4lter III). Die von dem Schutzrecht im Zusammenhang mit dem fraglichen Merkmal intendierte Wirkung zur L\u00f6sung des zugrunde gelegten Problems ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Au\u00dfer Betracht zu bleiben haben solche Effekte, die zwar mit der Verwendung des im Wortsinn des Patentanspruchs liegenden Mittels objektiv verbunden sein m\u00f6gen, denen das Patent jedoch keine Beachtung schenkt, weil ihnen im Kontext der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre keine Bedeutung zukommt (BGH GRUR 2012, 45 \u2013 Diglycidverbindung).<\/p>\n

b)
\nPemetrexeddinatrium hat \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 im Rahmen seiner Verwendung f\u00fcr eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 die Aufgabe, das Tumorwachstum bei S\u00e4ugern zu hemmen (Merkmal 2). Pharmazeutisch erfolgt dies dadurch, dass Pemetrexeddinatrium Folat-ben\u00f6tigende Schl\u00fcsselenzyme der Thymidin- und Puridinbiosynthesewege hemmt, indem es mit reduziertem Folat um die Bindung verschiedener Enzyme konkurriert (Abs. [0002]). Dabei ist dem Fachmann bekannt, dass es sich bei Pemetrexeddinatrium um ein Salz des Antifolats Pemetrexed handelt und im Fall der Verabreichung des Arzneimittels allein das Pemetrexed-Anion dieser Verbindung die Antifolat-Wirkung entfaltet. Der Fachmann ist mit der Zusammensetzung und Wirkungsweise verschiedener Antifolate grunds\u00e4tzlich vertraut (vgl. Abs. [0002]). Zudem kann er anhand der Ausf\u00fchrungsbeispiele erkennen, dass sich die dort angegebenen Mengen f\u00fcr das verabreichte Pemetrexeddinatrium (F) lediglich auf Gewichtsangaben f\u00fcr den Wirkstoff (Pemetrexed) beziehen und nicht auf Pemetrexeddinatrium selbst. Schlie\u00dflich ist zu erwarten, dass dem Fachmann auch die Patentschrift EP 0 432 XXX bekannt ist, das den Wirkstoff Pemetrexed und seine pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze zum Gegenstand hat.<\/p>\n

Der Fachmann wird weiterhin erkennen, dass dem Gegenion zum Pemetrexed, nach der Lehre des Klagepatents den beiden Natrium-Kationen, im Hinblick auf die Antifolat-Wirkung gar keine Wirkung zukommt (vgl. Gutachten H Anlage HL 25 Rn 18 ff; Gutachten I, Anlage HL 28 Rn 10 f; Gutachten Smit, Anlage HL 31b Ziff. 5). Es mag sein, dass Natrium aus anderen Gr\u00fcnden zur Bildung eines pharmazeutisch wirksamen Salzes von Pemetrexed ausgew\u00e4hlt wurde, zum Beispiel aus Gr\u00fcnden einer vorteilhafteren Herstellung des Arzneimittels, seiner besseren Lagerungsf\u00e4higkeit, einer vorteilhafteren Galenik oder einer besseren Vertr\u00e4glichkeit (vgl. Gutachten I, Anlage HL 28 Rn 10 ff). Diese Wirkungen m\u00f6gen mit der Verwendung von Pemetrexeddinatrium und insbesondere der Natrium-Kationen innerhalb der Verbindung objektiv verbunden sein. Allerdings haben sie im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre keine Bedeutung.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels Verwendung finden soll. Es ist grunds\u00e4tzlich von der Eignung von Pemetrexeddinatrium f\u00fcr eine Verwendung in einem Arzneimittel auszugehen. Konkrete Anforderungen an diese Form der Verwendung werden weder im Klagepatentanspruch, noch in der Beschreibung des Klagepatents gestellt. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass das Klagepatent der Kombination von Pemetrexed gerade mit Natrium-Ionen eine besondere Wirkung oder Eignung zur Verwendung der Wirkstoffzusammensetzung in einem Arzneimittel beimisst. Insofern kann unter dem Gesichtspunkt der Gleichwirkung von einem Ersatzmittel allenfalls gefordert werden, dass es die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels nicht ausschlie\u00dfen darf. Eine andere Wirkung kommt auch den Natrium-Ionen im Rahmen der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht zu. Mitnichten haben diese im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre die Wirkung, erst die Verwendung des Wirkstoffs Pemetrexed als Arzneimittel zu erm\u00f6glichen. Dies gilt auch f\u00fcr den Einwand der Beklagten, dass die Verwendung von Pemetrexeddinatrium eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 dergestalt erlauben m\u00fcsse, dass Vitamin B12 seine methylmalons\u00e4ureverringernde Wirkung entfalten k\u00f6nne. Ein solches Zusammenwirken ergibt sich bereits aus dem Erfordernis, Pemetrexeddinatrium im Rahmen einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 zu verwenden. Insofern setzt die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre lediglich voraus, dass die methylmalons\u00e4ureverringernde Wirkung von Vitamin B12 nicht durch Pemetrexeddinatrium v\u00f6llig aufgehoben wird. Es ist aber nicht ersichtlich, dass gerade die Wahl von Natrium als Gegenion zu Pemetrexed dazu dient, die lindernde Wirkung von Vitamin B12 zu bef\u00f6rdern, geschweige denn erst zu erm\u00f6glichen. Daf\u00fcr enth\u00e4lt weder der Klagepatentanspruch, noch die Beschreibung des Klagepatents irgendwelche Anhaltspunkte. Die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 ersch\u00f6pft sich vielmehr allein in der Bereitstellung eines Wirkstoffs oder einer Wirkstoffzusammensetzung, die zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums geeignet ist, und die methylmalons\u00e4ureverringernde Wirkung von Vitamin B12 nicht aufhebt.<\/p>\n

Soweit die Beklagten unter Berufung auf Absatz [0001] meinen, nur die Verwendung von Pemetrexeddinatrium erm\u00f6gliche es, die Dosis an Antifolat ohne Risiko f\u00fcr den Patienten maximieren zu k\u00f6nnen, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Bei der Maximierung der Dosis handelt es sich nicht um eine vom Klagepatent intendierte Wirkung im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen technischen Lehre. Soweit im Absatz [0001] der Klagepatentschrift von einer sicheren, maximalen Dosierung die Rede ist, zielt dies jedenfalls nicht auf die absolut gesehen h\u00f6chste Dosierung bekannter Antifolate ab, sondern bezieht sich allgemein auf die Verabreichung einzelner Antifolate und deren Dosierung. Aber auch eine in diesem Sinne betrachtete \u201eMaximierung\u201c der Dosierung hat im Klagepatentanspruch nur insoweit Niederschlag gefunden, dass die Dosierung von Pemetrexeddinatrium durch eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 im Vergleich zur isolierten Verabreichung des Antifolats h\u00f6her ausfallen kann, weil die toxischen Nebenwirkungen reduziert sind. Die Wirkung ergibt sich demnach bereits infolge der angewendeten Kombinationstherapie und nicht erst aus der Verwendung von Pemetrexeddinatrium.<\/p>\n

c)
\nDie mit der Verwendung von Pemetrexeddinatrium verbundenen Wirkungen zeitigt auch die angegriffene Verbindung Pemetrexeddikalium im Rahmen einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12. Pemetrexeddikalium ist grunds\u00e4tzlich geeignet, in einem Arzneimittel Verwendung zu finden (vgl. Gutachten H, Anlage HL 25 Rn 23). Zudem ist es geeignet, das Tumorwachstum bei S\u00e4ugern zu hemmen (Merkmal 2), indem es mit reduziertem Folat um die Bindung verschiedener Enzyme konkurriert und Folat-ben\u00f6tigende Schl\u00fcsselenzyme der Thymidin- und Puridinbiosynthesewege hemmt. Die Wirkungsweise ist dabei dieselbe wie im Fall von Pemetrexeddinatrium: Die Ionen-Verbindungen von Pemetrexeddikalium werden in der Infustionsl\u00f6sung gel\u00f6st. W\u00e4hrend Pemetrexed nach der Infusion seine Wirkung in den Zellen des K\u00f6rpers entfaltet, vermischen sich die Kalium-Ionen mit den \u00fcbrigen k\u00f6rpereigenen Ionen (vgl. Gutachten I Anlage HL 28 Rn 10 ff sowie Anlage HL 32; Gutachten Smit, Anlage HL 31b Ziff. 5 und 7.1). Die dagegen gerichteten Einwendungen stellen diese Wirkungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform grunds\u00e4tzlich nicht in Frage.<\/p>\n

Es mag sein, dass der Auswahl der geeigneten Salzform eines Wirkstoffs eine entscheidende Bedeutung bei der Herstellung eines Arzneimittels zukommt und die Derivatform Auswirkungen auf den Herstellungsprozess und die biologischen Eigenschaften des Arzneimittels wie zum Beispiel das Nebenwirkungsprofil und damit die Therapieeffizienz hat, so dass nicht alle Salzformen f\u00fcr jede medizinische Indikation geeignet sind. Insofern kann die Wahl des Gegenions tats\u00e4chlich Auswirkungen auf das Freisetzungsverhalten des Arzneimittels und etwaige Nebenwirkungen haben. Darauf kommt es dem Klagepatent aber nicht an. Die Beklagten stellen letztlich nicht in Abrede, dass Pemetrexed auch in der Darreichungsform als Pemetrexeddikalium grunds\u00e4tzlich zur Herstellung eines Arzneimittels geeignet ist und die erforderliche Antifolat-Wirkung aufweist (vgl. auch Gutachten Dressman, Anlage B 24 S. 9 a.E.).<\/p>\n

Soweit die Verabreichung von Kalium bei zu hoher Dosierung zum Herzstillstand und bei eingeschr\u00e4nkter Nierenfunktion zu lebensbedrohlichen Zust\u00e4nden f\u00fchren kann, mag dies die Verwendung eines Arzneimittels, f\u00fcr das Pemetrexeddikalium verwendet wird, einschr\u00e4nken. Aber auch die Beklagten behaupten nicht, dass die Verwendung von Pemetrexeddikalium als Arzneimittel in Abh\u00e4ngigkeit von der jeweiligen Patientengruppe und Dosierungsform eine durchaus ernst zu nehmende Alternative zu Pemetrexeddinatrium darstellen kann. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass eine Niereninsuffizienz eine mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretende Nebenwirkung des Wirkstoff Pemetrexed darstellt. Die Verwendung von Kalium als Kation mag insofern eine weitere Belastung f\u00fcr die Nierenfunktion darstellen. Die damit verbundenen Risiken k\u00f6nnen jedoch dadurch begrenzt werden, dass Pemetrexeddikalium bei Patienten mit eingeschr\u00e4nkter Nierenfunktion nicht verwendet werden darf, wie dies schon bei Pemetrexeddinatrium (F) in vergleichbarer Weise der Fall ist (vgl. Gutachten J: Ziff. 6.1 der Anlage HL 26). Zudem kann den mit der Verabreichung von Kalium verbundenen Nebenwirkungen durch die Anpassung von Infusionsdauer und Infusionsvolumen begegnet werden (Gutachten J: Ziff. 6.1 der Anlage HL 26; vgl. auch Gutachten Dressman, Anlage B 24 S. 9 a.E.). Dem k\u00f6nnen die Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass in einem solchen Fall Pemetrexeddikalium nicht mehr dieselben Wirkungen wie Pemetrexeddinatrium entfalte. Weder der Klagepatentanspruch, noch die Beschreibung des Klagepatents enth\u00e4lt irgendeinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass Pemetrexeddinatrium mit einem bestimmten Infusionsvolumen innerhalb einer bestimmten Infusionszeit verabreicht werden muss und einen bestimmten Grad an Antifolat-Wirkung entfalten muss. Der entsprechende Hinweis auf das SmPC f\u00fcr F (Verabreichung der empfohlenen Tagesdosis in exakt 10 Minuten) hat im Klagepatentanspruch keinen Niederschlag gefunden und f\u00fchrt insofern zu keiner anderen Bewertung. Zudem stellen auch die Beklagten die Antifolat-Wirkung von Pemetrexeddikalium nicht ernsthaft in Abrede. Selbst wenn die Verwendung von Pemetrexeddikalium mit einer geringeren Antifolat-Wirkung als Pemetrexeddinatrium verbunden sein sollte, ist dies unbeachtlich. Bleibt die Verletzungsform graduell hinter den mit der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre erzielten Wirkungen zur\u00fcck, ist dies unsch\u00e4dlich, solange jeder obligatorische Vorteil \u2013 hier die Antifolat-Wirkung an sich \u2013 erzielt wird (vgl. Schulte\/Rinken\/K\u00fchnen, PatG 9. Aufl.: \u00a7 14 Rn 61). Daher ist auch der Hinweis in der in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcberreichten Kopie aus dem Handbuch \u201eDie innere Medizin\u201c (Anlage B 26) unbehelflich, dass eine Ver\u00e4nderung der Infusionszeiten und -geschwindigkeit eine Wirkungsabschw\u00e4chung von Zytostatika zur Folge haben k\u00f6nne.<\/p>\n

Die Verwendung von Pemetrexeddikalium in einem Arzneimittel f\u00fcr eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 f\u00fchrt auch nicht dazu, dass die methylmalons\u00e4ureverringernde Wirkung von Vitamin B12 ausgeschlossen wird (). Dies behaupten selbst die Beklagten nicht. Die Kl\u00e4gerin hat f\u00fcr Pemetrexeddinatrium unbestritten vorgetragen, dass sich die Ionen-Verbindungen in der Infusionsl\u00f6sung l\u00f6sen und die Pemetrexed- und Natrium-Ionen im Blut mit den k\u00f6rpereigenen Ionen vermischen (vgl. auch Gutachten J: Ziff. 5 der Anlage HL 26 sowie Gutachten I, Anlage HL 28 Rn 10), wo die Pemetrexed-Ionen ihre Antifolat-Wirkung entfalten. Dieser Mechanismus gilt nach den Ausf\u00fchrungen des von der Kl\u00e4gerin beauftragten Gutachters Prof. Dr. J in gleicher Weise f\u00fcr Pemetrexeddikalium (Gutachten J: Ziff. 7.1 der Anlage HL 26). Prof. Dr. J hat in seinem Gutachten zudem erkl\u00e4rt, dass die Wirkung der Erg\u00e4nzungstherapie, d.h. die Verabreichung von Vitamin B12, von dem Gegenion, mit dem Pemetrexed vor der Infusion verbunden ist, v\u00f6llig unabh\u00e4ngig sei (Gutachten J: Ziff. 7.3 der Anlage HL 26; vgl. auch Gutachten H, Anlage HL 25 Rn 25 sowie Gutachten Smit, Anlage HL 31b Ziff. 5). Tats\u00e4chlich zeigen auch die Beklagten keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr auf, dass das Gegenion in irgendeine Wechselwirkung mit Vitamin B12 treten oder anderweitige Wirkungen entfalten k\u00f6nnte, die die toxizit\u00e4tsmindernde Wirkung von Vitamin B12 ausschlie\u00dft. Bei alledem ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die Beklagten selbst mit einem Produkt, das eine der Pemetrexed-Derivate enth\u00e4lt, zur Verwendung in einer Kombinationstherapie auf den Markt streben. Dies w\u00e4re sicherlich nicht der Fall, sollte Vitamin B12 in diesem Zusammenhang nicht ann\u00e4hernd die toxizit\u00e4tsmindernden Wirkungen wie bei der Verabreichung von Pemetrexeddinatrium entfalten.<\/p>\n

2.
\nDer Fachmann konnte die Zusammensetzung Pemetrexeddikalium auch ohne erfinderisches Bem\u00fchen als gleichwirkendes Ersatzmittel f\u00fcr Pemetrexeddinatrium auffinden.<\/p>\n

Im Rahmen der vom Klagepatent gelehrten Verwendung von Pemetrexeddinatrium als Arzneimittel in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 stellt die Verbindung Pemetrexeddinatrium das Antifolat dar, mit dem das Tumorwachstum gehemmt werden soll. Dies ist unmittelbar aus dem Klagepatentanspruch und der Beschreibung des Klagepatents (Abs. [0002] und [0022]) ersichtlich. In der Klagepatentschrift wird weiterhin darauf hingewiesen, dass Antifolate als solche mit einer substanziellen Toxizit\u00e4t f\u00fcr einige Patienten assoziiert sind. Insbesondere tragen Antifolate als Klasse ein hohes Mortalit\u00e4tsrisiko (Abs. [0003]). Der Klagepatentanspruch selbst zielt zwar darauf ab, durch die kombinierte Verabreichung von Vitamin B12 die toxischen Effekte von Pemetrexeddinatrium zu verringern. Aus der Beschreibung des Klagepatents erf\u00e4hrt der Fachmann aber, dass bestimmte toxische Effekte, die durch Antifolate als Klasse \u2013 also nicht speziell durch Pemetrexed oder Pemetrexeddinatrium \u2013 verursacht werden, signifikant in Gegenwart eines Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittels wie Vitamin B12 reduziert werden k\u00f6nnen, ohne die therapeutische Wirksamkeit nachteilig zu beeinflussen (Abs. [0005]). Auf der Suche nach einem Ersatz f\u00fcr Pemetrexeddinatrium wird der Fachmann daher grunds\u00e4tzlich alle Antifolate ins Auge fassen.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift nennt verschiedene Antifolate wie zum Beispiel Methotrexat, 5-Fluoruracil, Tomudex, Lometrexol und auch Pemetrexeddinatrium (Abs. [0002]), von denen bei einigen der Produktname bereits auf die Verwendung als Arzneimittel hinweist. Ob es f\u00fcr den Fachmann nahelag, Pemetrexeddinatrium durch diese Antifolate zu ersetzen, kann an dieser Stelle dahinstehen, weil sie nicht in Streit stehen. F\u00fcr den Fachmann waren im Priorit\u00e4tszeitpunkt aber auch Pemetrexed-Derivate wie Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel f\u00fcr Pemetrexeddinatrium auffindbar.<\/p>\n

Dem Fachmann ist \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 bekannt, dass es sich bei Pemetrexeddinatrium um ein Salz des Wirkstoffs Pemetrexed handelt und die Antifolat-Wirkung auf das Pemetrexed-Anion zur\u00fcckzuf\u00fchren ist, w\u00e4hrend die beiden Natrium-Kationen allenfalls f\u00fcr die Herstellung, Stabilit\u00e4t und Darreichung vorteilhaft sind, ohne dass das Klagepatent diesen Wirkungen Beachtung schenken w\u00fcrde. Wird Pemetrexeddinatrium in einer Infusionsl\u00f6sung aufgel\u00f6st, l\u00f6sen sich die Ionenverbindungen der Zusammensetzung und nach der Verabreichung an den Patienten vermischen sich die Pemetrexed-Anionen und Natrium-Kationen mit den k\u00f6rpereigenen Ionen des Patienten.<\/p>\n

Es kann dahinstehen, ob dem Fachmann nicht ohnehin bekannt ist, dass ein pharmazeutischer Wirkstoff wie Pemetrexed in verschiedenen Salz- und Wirkstoffformen vorliegen kann, und er ohne erfinderisches Zutun Pemetrexeddinatrium durch eine andere Salzform ersetzen k\u00f6nnte. Jedenfalls d\u00fcrfte ihm aufgrund seines allgemeinen Fachwissens auf dem Gebiet der Antifolate bekannt sein, dass Pemetrexed unter anderem in der pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Form Pemetrexeddikalium zur Herstellung von Arzneimitteln verwendet werden kann. Dies ergibt sich aus dem europ\u00e4ischen Patent 0 432 XXX B1 (Anlage HL 29), mit dem erstmals der Wirkstoff Pemetrexed offenbart wurde. Darin hei\u00dft es ausdr\u00fccklich, dass Pemetrexed in der Form eines pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salzes eingesetzt werden k\u00f6nne, zu denen das EP 0 432 XXX B1 neben Wirkstoffsalzen mit Natrium ausdr\u00fccklich auch solche mit Kalium z\u00e4hlt (S. 3 Z. 12-25 der Anlage HL 29a), mithin Pemetrexeddikalium offenbart.<\/p>\n

Aus dem EP 0 432 XXX ist \u00fcberdies ersichtlich, dass die dort genannten Salzbildner und sonstigen Zus\u00e4tze unabh\u00e4ngig vom konkreten Wirkstoff Pemetrexed bekannt waren. Es handelt sich um Stoffe, die nicht nur mit Pemetrexed, sondern auch mit anderen Wirkstoffen pharmazeutisch vertr\u00e4gliche Salze oder sonstige Wirkstoffformen bilden k\u00f6nnen. Insofern folgt die Kammer dem Vortrag der Kl\u00e4gerin, dass Kalium neben Natrium seit langem als g\u00e4ngiger pharmazeutisch vertr\u00e4glicher Salzbildner bekannt ist (vgl. auch Gutachten Smit, Anlage HL 31b Ziff. 7.1).<\/p>\n

Dem Fachmann war im Priorit\u00e4tszeitpunkt auch bekannt, dass sich Pemetrexeddikalium grunds\u00e4tzlich zur Herstellung eines Arzneimittels eignet. Auch dies ergibt sich ohne weiteres aus der EP 0 432 XXX (vgl. bspw. S. 2 Z. 8-17, S. 14 Z. 10-30 oder Unteranspr\u00fcche 14 und 16 der Anlage HL 29a). Es mag sein, dass, worauf die Beklagten hingewiesen haben, in der genannten Patentschrift einzelne Salzbildner genannt sind, die nicht zur Herstellung eines Arzneimittels geeignet sind. Dies stellt aber nicht in Frage, dass dem Fachmann bekannt war, dass sich Kalium grunds\u00e4tzlich als Salzbildner f\u00fcr eine als Arzneimittel verwendbare Wirkstoffzusammensetzung eignet.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Auswahl von Pemetrexeddikalium, als Ersatzmittel f\u00fcr Pemetrexeddinatrium nicht als erfinderisch dar. Eines besonderen Anlasses bedarf es daf\u00fcr nicht, weil diesem im Rahmen der \u00c4quivalenzpr\u00fcfung die Suche des Fachmanns nach einer Ersatzl\u00f6sung f\u00fcr die im Patentanspruch unter Schutz gestellte technische Lehre gleichsteht. Ausgehend vom Klagepatentanspruch h\u00e4tte es f\u00fcr den Fachmann jedoch ohne weiteres nahegelegen, (wenn er nicht bereits aufgrund seines Fachwissens Pemetrexeddikalium als Alternative in Erw\u00e4gung gezogen h\u00e4tte) auf die EP 0 432 XXX zur\u00fcckzugreifen, die sich genau mit dem Wirkstoff auseinandersetzt, der auch nach der Lehre des Klagepatents zum Einsatz kommt.<\/p>\n

Auch der Einwand, der Fachmann h\u00e4tte im Falle von Pemetrexeddikalium aufgrund des besonderen Verh\u00e4ltnisses von Natrium- und Kalium-Ionen im menschlichen K\u00f6rper und der schlechteren Vertr\u00e4glichkeit von Kalium von einer Verwendung von Pemetrexeddikalium Abstand genommen, greift nicht durch. Es mag sein, dass die Art und Weise der Darreichung von Pemetrexeddikalium an den Patienten im Hinblick auf die Wirkungen von Kalium im menschlichen K\u00f6rper im Vergleich zur Verabreichung von Pemetrexeddinatrium in zeitlicher und mengenm\u00e4\u00dfiger Hinsicht angepasst werden muss. F\u00fcr den Fachmann ist aus der EP 0 432 XXX jedoch ersichtlich, dass Pemetrexeddikalium grunds\u00e4tzlich eine pharmazeutisch vertr\u00e4gliche Salzform von Pemetrexed darstellt, die es nahelegt, diese Zusammensetzung als Alternative zu Pemetrexeddinatrium zu verwenden. Die weiteren Ma\u00dfnahmen zur Anpassung der Verabreichung sind dem Fachmann ohne weiteres zuzutrauen (vgl. auch Gutachten Smit, Anlage HL 31b Ziff. 6.1) und daher nicht geeignet, eine erfinderische T\u00e4tigkeit zu begr\u00fcnden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den \u00c4u\u00dferungen der von den Beklagten beauftragten Sachverst\u00e4ndigen Dressman (Anlage B 24). Es mag sein, dass es aufw\u00e4ndiger wissenschaftlicher Versuche bedarf, um letztlich die m\u00f6glichen technischen und klinischen Schwierigkeiten, die etwa mit der Auswahl von Kalium als Gegenion verbunden sind, in den Griff zu bekommen (Anlage B 24 S. 14). Dies stellt aber die Auffindbarkeit von Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel als solche nicht in Frage, die aus den bereits genannten Gr\u00fcnden zu bejahen ist. Auch wenn die weiteren Versuche \u00fcber ein \u00fcbliches Salzscreening hinausgehen und aufw\u00e4ndig sind, sind sie dem Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen ohne weiteres zuzutrauen, da er ja Pemetrexeddikalium grunds\u00e4tzlich als geeignete Alternative f\u00fcr Pemetrexeddinatrium identifiziert hat. Dies stellt auch Dressman nicht in Abrede.<\/p>\n

Der Auffindbarkeit von Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel f\u00fcr Pemetrexeddinatrium steht auch nicht entgegen, dass sie als Arzneimittel in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 verwendet werden sollen, wobei Vitamin B12 die toxischen Nebenwirkungen des Antifolats reduzieren soll, ohne die therapeutische Antifolat-Wirkung zu beeinflussen. Der Fachmann hat keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Wahl des Gegenions sich in irgendeiner Weise dergestalt auf Vitamin B12 auswirken k\u00f6nnte, dass es keine signifikante Wirkung mehr entfaltet. Dies wird auch von den Beklagten nicht behauptet. Vielmehr erh\u00e4lt der Fachmann \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 aus der Klagepatentschrift selbst den Hinweis, dass durch Methylmalons\u00e4ure verringernde Mittel wie Vitamin B12 bestimmte toxische Effekte, die durch Antifolate als Klasse verursacht werden, reduziert werden k\u00f6nnen. In diesem Verst\u00e4ndnis, dass die Pemetrexed-Derivate grunds\u00e4tzlich zur Verwendung als Arzneimittel in der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Kombinationstherapie mit Vitamin B12 geeignet sind, wird der Fachmann dadurch best\u00e4rkt, dass Vitamin B12 und das Antifolat nicht zwingend zusammen oder gar als eine einheitliche Wirkstoffzusammensetzung verabreicht werden m\u00fcssen. Vielmehr entnimmt er der Klagepatentschrift, dass eine Kombinationstherapie auch so gestaltet sein kann, dass Vitamin B12 ein bis drei Wochen vor der Behandlung mit Antifolat und anschlie\u00dfend etwa alle neun Wochen erneut verabreicht wird. Das Antifolat wird hingegen wiederholt in vier Dosen \u00fcber einen Zeitraum von zwei Wochen mit einer nachfolgenden zweiw\u00f6chigen Pause verabreicht (Abs. [0045]; vgl. auch Abs. [0049]). Da die Pemetrexeddikalium pharmazeutisch vertr\u00e4glich ist, ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die Gegenionen zum Pemetrexed-Anion die antitoxische Wirkung von Vitamin B12 ma\u00dfgeblich beeinflusst werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

3.
\nDie \u00dcberlegungen, die der Fachmann anstellen muss, um Pemetrexeddinatrium durch Pemetrexeddikalium zu ersetzen, orientieren sich auch am Sinngehalt der im Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Lehre.<\/p>\n

a)
\nDaf\u00fcr ist erforderlich, dass diejenigen \u00dcberlegungen, die der Fachmann anzustellen hat, um zu der gleichwirkenden Abwandlung zu gelangen, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein m\u00fcssen, dass der Fachmann die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenst\u00e4ndlichen Lehre gleichwertige L\u00f6sung in Betracht zieht. Es ist mithin nicht ausreichend, dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissens eine Lehre als technisch sinnvoll und gleichwirkend zu der in den Patentanspr\u00fcchen formulierten Lehre erkennt. Vielmehr m\u00fcssen sich seine \u00dcberlegungen am Patentanspruch orientieren. Die notwendige Orientierung am Patentanspruch setzt voraus, dass der Patentanspruch in allen seinen Merkmalen nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die ma\u00dfgebliche Grundlage f\u00fcr die \u00dcberlegungen des Fachmanns bildet (BGH GRUR 1989, 205 \u2013 Schwermetalloxidationskatalysator; GRUR 2002, 515 \u2013 Schneidmesser I; GRUR 1989, 903, 904 \u2013 Batteriekastenschnur; GRUR 1993, 886, 889 \u2013 Weichvorrichtung I; GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 \u2013 Custodiol II; GRUR 2007, 1059, 1062 \u2013 Zerfallszeitmessger\u00e4t; GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung).<\/p>\n

b)
\nNach diesen Grunds\u00e4tzen stellt sich die Verwendung von Pemetrexeddikalium als eine der Verwendung von Pemetrexeddinatrium gleichwertige L\u00f6sung dar.<\/p>\n

aa)
\nDer Fachmann schlie\u00dft unmittelbar aus den im Klagepatentanspruch enthaltenen Funktionsangaben, dass es im Hinblick auf Pemetrexeddinatrium f\u00fcr die technische Lehre entscheidend auf die Hemmung des Tumorwachstums ankommt. Da dem Fachmann bekannt ist, dass es sich bei Pemetrexeddinatrium um eine Ionenverbindung des Wirkstoffs von Pemetrexed und des Gegenions Dinatrium handelt, ist f\u00fcr ihn auch unmittelbar ersichtlich, dass ausschlie\u00dflich der Bestandteil Pemetrexed die vorgenannten Wirkungen erzielt. Die Klagepatentschrift gibt keinen Hinweis darauf, dass es zur Verwirklichung dieser Funktionen genau der Zusammensetzung Pemetrexeddinatrium bedarf und andere pharmazeutisch vertr\u00e4gliche Pemetrexed-Derivate vom Schutzumfang ausgeschlossen sind. F\u00fcr die Antifolat-Wirkung entscheidend ist Pemetrexed. Dass gerade den beiden Natrium-Ionen f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Wirkungen von Pemetrexeddinatrium ma\u00dfgebliche Bedeutung zukommt, l\u00e4sst sich weder dem Klagepatentanspruch, noch der Beschreibung des Klagepatents entnehmen. Das gilt auch im Hinblick auf die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels. Es mag zwar sein, dass die Wahl von Natrium zur Bildung eines Pemetrexed-Salzes f\u00fcr die Herstellung, Lagerung oder Verabreichung des Arzneimittels vorteilhaft ist. Dem misst das Klagepatent \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 jedoch keinerlei Bedeutung bei. Die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels ersch\u00f6pft sich stattdessen allein in der Bereitstellung eines Wirkstoffs oder einer Wirkstoffzusammensetzung, die zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums geeignet ist. Das ist nach der technischen Lehre des Klagepatents der Wirkstoff Pemetrexed. Seine toxischen Wirkungen sind es, die die Kombinationtstherapie mit Vitamin B12 erfordern, um die Nebenwirkungen f\u00fcr den Patienten ohne Beeinflussung der therapeutischen Wirkungen zu verringern.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund sind die weiteren Wirkungen, in denen sich Pemetrexeddikalium aufgrund der Auswahl von Kalium als Gegenion zum hier ma\u00dfgeblichen Wirkstoff Pemetrexed von der Verbindung Pemetrexeddinatrium unterscheidet unbeachtlich. Herstellung, Lagerung, Darreichungsform oder Dosierung des Antifolats haben, auch wenn sie sich bei den verschiedenen Pemetrexed-Derivaten aufgrund des Gegenions unterscheiden, keine Bedeutung.<\/p>\n

bb)
\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis in der Klagepatentschrift, \u201edas \u201aAntifolat\u2018 oder \u201aAntifolatarzneimittel\u2018 zur Verwendung in der Erfindung ist Pemetrexeddinatrium (F\u00ae), wie es von Eli G & Co. hergestellt wird\u201c (Abs. [0022]).<\/p>\n

(1)
\nEs trifft zu, dass nach h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung, wenn das Patent bei objektiver Betrachtung hinter dem weitergehenden technischen Gehalt der Erfindung zur\u00fcckbleibt, der Schutz auf das zu beschr\u00e4nken ist, was noch mit dem Sinngehalt seiner Patentanspr\u00fcche in Beziehung zu setzen ist (BGH GRUR 2002, 519, 523 \u2013 Schneidmesser II). Insbesondere m\u00fcssen die fachm\u00e4nnischen \u00dcberlegungen zu m\u00f6glichen Abwandlungen dann, wenn der Patentanspruch eine Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen M\u00f6glichkeiten trifft, eine technische Wirkung zu erzielen, gerade auch mit dieser Auswahlentscheidung im Einklang stehen (BGH, GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung). Offenbart die Beschreibung mehrere M\u00f6glichkeiten, wie eine bestimmte technische Wirkung herbeigef\u00fchrt werden kann, ist jedoch nur eine dieser M\u00f6glichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden, begr\u00fcndet die Benutzung eine der \u00fcbrigen M\u00f6glichkeiten demnach regelm\u00e4\u00dfig keine Verletzung des Patents mit \u00e4quivalenten Mitteln (BGH, GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung; GRUR 2012, 45, 47 \u2013 Diglycidverbindung). Eine Ausf\u00fchrungsform ist aus dem Schutzbereich des Patents ausgeschlossen, wenn sie zwar offenbart oder f\u00fcr den Fachmann jedenfalls auffindbar ist, der Leser der Patentschrift aber annehmen muss, dass sie \u2013 aus welchen Gr\u00fcnden auch immer \u2013 nicht unter Schutz gestellt werden sollte, und dass eine Patentverletzung mit \u00e4quivalenten Mitteln in der Regel zu verneinen ist, wenn die Beschreibung mehrere M\u00f6glichkeiten offenbart, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, jedoch nur eine dieser M\u00f6glichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden ist (BGH GRUR 2012, 45, 47 \u2013 Diglycidverbindung).<\/p>\n

(2)
\nNach diesen Grunds\u00e4tzen scheitert eine Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre mit \u00e4quivalenten Mitteln nicht bereits daran, dass in der Klagepatentschrift andere Pemetrexed-Derivate als Pemetrexeddinatrium, insbesondere Pemetrexeddikalium, nicht ausdr\u00fccklich genannt sind. Es mag zwar sein, dass sich der Fachmann bei chemischen Zusammensetzungen nicht selten durch unterschiedliche Eigenschaften auch verwandter Stoffe und Verbindungen gehindert sieht, eine bestimmte Komponente durch eine andere zu ersetzen und zu einem solchen Austausch nur dann greifen wird, wenn ihn die Patentschrift deutlich darauf hinweist, dass der betreffende Ersatzstoff in seinen im Rahmen der Erfindung ma\u00dfgeblichen Eigenschaften mit dem im Patenanspruch ausdr\u00fccklich genannten Stoff \u00fcbereinstimmt und m\u00f6gliche abweichende Eigenschaften f\u00fcr die unter Schutz gestellte technische Lehre keine Bedeutung haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 19.01.2012, Az. I-2 U 111\/10 \u2013 Wasser-in-\u00d6l-Emulsion; Urt. v. 13.09.2013, Az. I-2 U 24\/12 \u2013 Drospirenon). Nichtsdestotrotz ist die Benutzung eines Patents mit \u00e4quivalenten Mitteln auch im Bereich der Chemie und Pharmazie nicht ausgeschlossen. Das gilt auch vorliegend, zumal der Streitfall anders als in den zitierten Entscheidungen gelagert ist. Einmal war Gegenstand des Patents die stoffliche Zusammensetzung einer chemischen Verbindung (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 19.01.2012, Az. I-2 U 111\/10 \u2013 Wasser-in-\u00d6l-Emulsion), ein anderes Mal war es ein chemisches Verfahren, in dem eine bestimmte chemische Verbindung, die zur Verwirklichung eines Verfahrensschrittes von entscheidender Bedeutung war, durch eine andere Verbindung ersetzt werden sollte (OLG D\u00fcsseldorf Urt. v. 13.09.2013, Az. I-2 U 24\/12 \u2013 Drospirenon). Kern der vorliegenden Erfindung ist hingegen die Verabreichung von Vitamin B12 in Kombination mit einem aus dem Stand der Technik bekannten Antifolat, um dessen toxische Nebenwirkungen zu verringern. Komplexe Wechselwirkungen verschiedener Stoffe sind bei dem Ersatz des Antifolats nicht zu erwarten, vor allem wenn der Wirkstoff \u2013 Pemetrexed \u2013 derselbe ist.<\/p>\n

(3)
\nDar\u00fcber hinaus stellt sich die Verwendung von Pemetrexeddinatrium auch nicht als Auswahlentscheidung dar, durch die s\u00e4mtliche Antifolate einschlie\u00dflich anderer Pemetrexed-Derivate vom Schutzbereich des Klagepatents ausgenommen werden. Die M\u00f6glichkeit der Verwendung von Pemetrexed oder seiner Derivate (mit Ausnahme von Pemetrexeddinatrium) f\u00fcr eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kombinationstherapie wird in der Klagepatentschrift nicht offenbart. Formal betrachtet m\u00f6gen auch die Pemetrexed-Derivate unter die Definition der Antifolate und Antifolatarzneimittel der Klagepatentschrift (Abs. [0022]) fallen, weil es sich um chemische Verbindungen handelt, die zumindest ein Folat-ben\u00f6tigendes Schl\u00fcsselenzym der Thymidin-oder Purinbiosynthesewege hemmen, vorzugsweise TS, DHFR oder GARF, indem sie mit den reduzierten Folaten um die Bindungsstellen dieser Enzyme konkurrieren (Abs. [0022]). Die dieser Definition folgende Benennung von Pemetrexeddinatrium als Antifolat zur Verwendung in der Erfindung (Abs. [0022]) hat jedoch nicht zur Folge, dass andere Pemetrexed-Derivate als Pemetrexeddinatrium nicht in den Schutzbereich fallen. Der Fachmann liest die zitierte Textstelle vielmehr vor dem Hintergrund des ebenfalls in Klagepatentschrift gew\u00fcrdigten Standes der Technik, in dem verschiedene Antifolate bekannt sind. Er versteht den Absatz [0022] jedoch nicht dahingehend als Begrenzung des Schutzbereichs, dass s\u00e4mtliche Wirkstoffe mit Antifolat-Wirkung einschlie\u00dflich ihrer pharmazeutischen vertr\u00e4glichen Salze, insbesondere auch die Derivate des Wirkstoffs Pemetrexed, selbst wenn sie im Priorit\u00e4tszeitpunkt noch nicht bekannt, aber ohne weiteres auffindbar waren, vom Patentschutz ausgeschlossen sein sollten.<\/p>\n

In der Klagepatentschrift werden in der Darstellung des Standes der Technik verschiedene Antifolate, darunter Aminopterin, Methotrexat, 5-Fluoracil, Tomudex, Lometrexol (Abs. [0002]), Raltitrexed (Abs. [0003]) und auch Pemetrexeddinatrium beziehungsweise F (Abs. [0002]), genannt, nicht aber Pemetrexed und seine Derivate (mit Ausnahme von Pemetrexeddinatrium). Davon ausgehend mag es sein, dass es sich bei der Benennung von Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch jedenfalls insofern um eine Auswahlentscheidung handelt, als die Verwendung der Antifolate Aminopterin, Methotrexat, 5-Fluoracil, Tomudex, Lometrexol und Raltitrexed nicht unter Schutz gestellt ist. Dies bedarf an dieser Stelle jedoch keiner Entscheidung. Entscheidend ist, dass der Fachmann die im Absatz [0022] genannte Zusammensetzung Pemetrexeddinatrium in Abgrenzung zu den \u00fcbrigen in der Klagepatentschrift genannten Antifolaten versteht, nicht aber als Ausschluss s\u00e4mtlicher Derivate mit dem Wirkstoff Pemetrexed.<\/p>\n

Dem Fachmann ist zwar bekannt, dass lediglich der Bestandteil Pemetrexed der Verbindung Pemetrexeddinatrium die Antifolat-Wirkung entfaltet und im engeren Sinne die Verbindung bildet, die zumindest ein Folat-ben\u00f6tigendes Schl\u00fcsselenzym der Thymidin- oder Purinbiosynthesewege hemmt. Diese Verbindung, also Pemetrexed, und nicht Pemetrexeddinatrium konkurriert letztlich mit den reduzierten Folaten um die Bindungsstellen der Enzyme. Aber gerade weil das Klagepatent in keiner Weise zwischen dem einzelnen Wirkstoff und seinen Derivaten differenziert, verbietet sich die Annahme, durch die Definition der Antifolate einerseits und der Benennung von Pemetrexeddinatrium als Antifolat zur Verwendung in der Erfindung andererseits wolle das Klagepatent Pemetrexed selbst und alle seine pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Derivate mit Ausnahme von Pemetrexeddinatrium vom Schutz durch das Klagepatent ausnehmen.<\/p>\n

F\u00fcr ein solches Verst\u00e4ndnis spricht auch, dass nicht einfach Pemetrexeddinatrium als Antifolat zur Verwendung in der Erfindung genannt wird, sondern \u201ePemetrexeddinatrium (F\u00ae), wie es von Eli G & Co hergestellt wird\u201c (Abs. [0022]). F\u00fcr den Fachmann sind die Produktbezeichnung \u201eF\u201c und die Herstellerangabe \u2013 auch mit Blick auf die weiteren lediglich mit ihrer Produktbezeichnung genannten Antifolate wie Tomudex oder Methotrexat \u2013 ein Hinweis darauf, dass hier der Einfachheit halber eine bereits bekannte Wirkstoffzusammensetzung genannt wurde, ohne den Schutzbereich unter Ausschluss s\u00e4mtlicher denkbarer Antifolate nur auf diese Zusammensetzung beschr\u00e4nken zu wollen.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Absatz [0004], in dem eine Untersuchung zum \u201eAntifolat LY 231514 (Pemetrexed)\u201c beschrieben wird. Bei dieser Textstelle handelt es sich weder um ein Ausf\u00fchrungsbeispiel, noch um irgendeine andere Beschreibungsstelle, die sich mit den Wirkungen von Pemetrexeddinatrium im Rahmen der Erfindung, mithin der Antifolatwirkung oder den toxischen Nebenwirkungen, die durch die Kombinationstherapie mit Vitamin B12 verringert werden sollen, auseinandersetzt. Die Benennung von Pemetrexed erfolgt stattdessen im Zusammenhang mit der Darstellung einer aus dem Stand der Technik bekannten Untersuchung von Worcalla et al. zu den Wirkungen von Fols\u00e4ure bei der Toxizit\u00e4t und der Wirksamkeit des mehrfach wirksamen Antifolats LY 231514 (Pemetrexed). Eine solche Benennung eines Antifolats ohne jeglichen Bezug zur erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre offenbart gerade keine M\u00f6glichkeit, eine bestimmte technische Wirkung im Rahmen der Erfindung herbeizuf\u00fchren, und kann daher regelm\u00e4\u00dfig auch nicht dazu f\u00fchren, die Benennung eines anderen Antifolats \u2013 hier von Pemetrexeddinatrium \u2013 als Auswahlentscheidung erscheinen zu lassen (OLG D\u00fcsseldorf Mitt. 2014, 82 \u2013 D\u00e4mpfungseinrichtung). Abgesehen davon ist dem Fachmann bekannt, dass mit LY 231514 F, mithin Pemetrexeddinatrium \u2013 kurz Pemetrexed \u2013 bezeichnet wird (vgl. S. 3 des Bescheids des EPA vom 09.03.2004, Anlage B 11a).<\/p>\n

cc)
\nVor dem Hintergrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen l\u00e4sst sich die Gleichwertigkeit der abgewandelten L\u00f6sung \u2013 der Verwendung von Pemetrexeddikalium \u2013 mit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung bejahen. Offenbart n\u00e4mlich die Beschreibung eines Patents mehrere M\u00f6glichkeiten, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, ist jedoch nur eine dieser M\u00f6glichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden, kann eine Verletzung des Patents mit \u00e4quivalenten Mitteln nur dann angenommen werden, wenn sich die abgewandelte L\u00f6sung in ihren spezifischen Wirkungen mit der unter Schutz gestellten L\u00f6sung deckt und sich in \u00e4hnlicher Weise wie diese L\u00f6sung von der nur in der Beschreibung, nicht aber im Patentanspruch aufgezeigten L\u00f6sungsvariante unterscheidet (BGH GRUR 2012, 45, 47 f \u2013 Diglycidverbindung).<\/p>\n

Im Streitfall l\u00e4sst sich der Beschreibung des Klagepatents entnehmen, dass die toxischen Nebenwirkungen von Antifolaten als Klasse \u2013 also nicht nur von Pemetrexeddinatrium, sondern auch von Antifolaten wie Methotrexat, 5-Fluoracil, Tomudex oder Lometrexol, durch die Gabe von Vitamin B12, einem Methylmalons\u00e4ure senkenden Mittel reduziert werden k\u00f6nnen, ohne die therapeutische Wirkung der Antifolate zu hemmen (Abs. [0005]). Allerdings findet sich lediglich die Zusammensetzung Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch wieder, der hier die Antifolat-Wirkung im Rahmen der Kombinationstherapie mit Vitamin B12 zukommt. Die abgewandelte L\u00f6sung, also die Verwendung von Pemetrexeddikalium, deckt sich in ihren spezifischen Wirkungen mit denen von Pemetrexeddinatrium. Denn in allen F\u00e4llen ist es gerade der Wirkstoff Pemetrexed, der die Antifolat-Wirkung entfaltet. Die Wirkungsweise der abgewandelten L\u00f6sung und der patentgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung ist insofern weitgehend identisch. Pemetrexed wirkt sowohl als Thymidylatsynthase-Inhibitor (\u201eTSI\u201c), als Dihydrofolatreduktase-Inhibitor (\u201eDHFRI\u201c) als auch als Glycinamidribonukleotidformyltransferase-Inhibitor (\u201eE\u201c). Dadurch unterscheidet sich die abgewandelte L\u00f6sung aber auch in \u00e4hnlicher Weise wie Pemetrexeddinatrium von den \u00fcbrigen im Klagepatent offenbarten Antifolaten. Abgesehen davon, dass die biochemische Wirkungsweise der im Klagepatent genannten Antifolate ohnehin verschieden sein wird, weil es sich bei den zugrunde liegenden Wirkstoffen um unterschiedliche chemische Verbindungen handelt, hemmen sie auch andere Enzyme. So beschreibt das Klagepatent lediglich f\u00fcr Lometrexol, dass es nicht nur GARFT-, sondern auch DHFR-Inhibitor ist. W\u00e4hrend in der Klagepatentschrift im \u00dcbrigen nur f\u00fcr \u201eviele Antifolate\u201c angemerkt ist, dass sie mehrere Biosynthesewege hemmen, werden nur f\u00fcr Pemetrexeddinatrium die Synthesewege TS, DHFR und GARFT genannt. Dar\u00fcber hinaus hat die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen, dass Antifolate wie Lometrexol aufgrund ihrer Toxizit\u00e4t nicht zugelassen seien oder wie Tomudex (= Raltitrexed) und Methotrexat nicht mit Vitamin B12 supplementiert werden.<\/p>\n

dd)
\nDer Einwand der Beklagten, an der Gleichwertigkeit des einzelnen angegriffenen Pemetrexed-Derivate fehle es, weil sich diese aufgrund ihres Darreichungs- und Nebenwirkungsprofils ma\u00dfgeblich von Pemetrexeddinatrium unterscheiden und der Fachmann ein schlechter vertr\u00e4gliches Antifolat nicht gegen ein besser vertr\u00e4gliches Antifolat austauschen werde, greift nicht durch. Die Vertr\u00e4glichkeit des Antifolats, soweit sie nicht durch den Wirkstoff Pemetrexed selbst beeinflusst wird, sondern durch sein Gegenion, spielt f\u00fcr die Wirkungen des Antifolats im Rahmen der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre keine Rolle. Im \u00dcbrigen mag der Einwand f\u00fcr die Frage der Auffindbarkeit des Ersatzmittels von Bedeutung sein, die Gleichwertigkeit l\u00e4sst sich damit jedenfalls nicht verneinen. Gleiches gilt f\u00fcr den Einwand, das Klagepatent ziele darauf ab, die Dosierung des Antifolats zu maximieren. Abgesehen davon, dass es \u2013 wie im Rahmen der Auslegung und der Gleichwirkung ausgef\u00fchrt \u2013 nicht um die Erreichung der absolut maximalen Dosierung von Pemetrexed geht, wird eine relative Maximierung der Dosierung bereits durch die kombinierte Verabreichung von Vitamin B12 erreicht.<\/p>\n

Der Gleichwertigkeit der abgewandelten L\u00f6sung steht auch nicht entgegen, dass f\u00fcr Vitamin B12 und auch f\u00fcr die in der Beschreibung des Klagepatents und den Unteranspr\u00fcchen genannten Fols\u00e4urebindeproteinbindemittel explizit verschiedene Derivate angegeben wurden, nicht aber f\u00fcr Pemetrexed beziehungsweise Pemetrexeddinatrium. Dieser Umstand l\u00e4sst nicht den Schluss zu, dass Pemetrexed-Derivate vom Schutzumfang des Klagepatents nicht erfasst werden sollten. Denn die Benennung von Derivaten f\u00fcr andere Stoffe und Verbindungen wie das im Merkmal 3 genannte Vitamin B12 steht ersichtlich in keinem Zusammenhang mit dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns von dem im Merkmal 1 genannten Pemetrexeddinatrium.<\/p>\n

ee)
\nDie Beklagten k\u00f6nnen sich f\u00fcr eine andere Bewertung der Gleichwertigkeit auch nicht mit Erfolg auf die Vorg\u00e4nge im Erteilungsverfahren berufen, die letztlich zur Erteilung des Klagepatents f\u00fchrten.<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kommt ein R\u00fcckgriff auf die Erteilungsakte und insbesondere auf den Inhalt der Offenlegungsschrift nicht in Betracht (vgl. mit eingehender Begr\u00fcndung: K\u00fchnen GRUR 2012, 664). Auch der BGH hat in der Entscheidung \u201eOkklusionsvorrichtung\u201c eine Heranziehung der Offenlegungsschrift nur f\u00fcr den Fall in Betracht gezogen, dass sich der Gehalt der ma\u00dfgeblichen Fassung der Patentschrift erst aus einem Vergleich mit der Offenlegungsschrift oder fr\u00fcheren Fassungen einer ge\u00e4nderten Patentschrift erschlie\u00dft und damit zu einem Niederschlag auch in der Patentschrift gef\u00fchrt hat (BGH GRUR 2011, 701, 704). Denn im Streitfall l\u00e4sst sich der Gehalt des Klagepatents widerspruchsfrei ermitteln.<\/p>\n

IV.
\nIndem die Beklagte zu 1) beabsichtigt, im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 sinnf\u00e4llig hergerichtetes Pemetrexeddikalium in Deutschland auf den Markt zu bringen und zu vertreiben, droht im Sinne von Art. 64 Abs. 1 i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 S. 2 PatG (erstmalig) eine Verletzung des Klagepatents, da die Beklagte zu 1) zur Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht berechtigt ist.<\/p>\n

1.
\nDie Beklagte zu 1) hat sich des Rechts ber\u00fchmt, Pemetrexeddikalium, sinnf\u00e4llig hergerichtet f\u00fcr die Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 in den Verkehr bringen und damit die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre benutzen zu d\u00fcrfen. Durch dieses Verhalten hat sie die (Erst-)Begehungsgefahr f\u00fcr eine Verletzung des Klagepatents begr\u00fcndet.<\/p>\n

a)
\nEin auf eine Erstbegehungsgefahr gest\u00fctzter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung nur dann, soweit ernsthafte und greifbare tats\u00e4chliche Anhaltspunkte daf\u00fcr vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der n\u00e4her bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 319 \u2013 Jubil\u00e4umsverkauf; GRUR 1999, 1097, 1099 \u2013 Preissturz ohne Ende; GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe; OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 \u2013 HIV-Medikament). Neben einer objektiv m\u00f6glichen zuk\u00fcnftigen Patentverletzung m\u00fcssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (BGH GRUR 1991, 470 \u2013 Telefonwerbung IV; GRUR 1992, 318, 319 \u2013 Jubil\u00e4umsverkauf; OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 \u2013 HIV-Medikament). Ausreichend ist das Vorliegen von Umst\u00e4nden, die darauf schlie\u00dfen lassen, dass der Entschluss zur Verletzung bereits gefasst ist und es nur noch vom potenziellen Verletzer abh\u00e4ngt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (BGH GRUR 1992, 612 \u2013 Nicola; OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 \u2013 HIV-Medikament). Die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit, dass sich die Gefahr eines Patenteingriffs ergeben k\u00f6nnte, ist f\u00fcr die Bejahung einer Erstbegehungsgefahr nicht ausreichend, und zwar selbst dann nicht, wenn die \u00dcbernahme einer f\u00f6rmlichen Unterlassungsverpflichtung abgelehnt wurde (vgl. BGH GRUR 1970, 358, 360 \u2013 Hei\u00dfl\u00e4uferdetektor; OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 \u2013 HIV-Medikament).<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des BGH begr\u00fcndet auch derjenige eine Erstbegehungsgefahr, wer sich des Rechts ber\u00fchmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu d\u00fcrfen (vgl. BGH GRUR 1987, 125, 126 \u2013 Ber\u00fchmung; GRUR 1990, 678, 679 \u2013 Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen; GRUR 1992, 405 \u2013 Systemunterschiede). Voraussetzung ist aber auch hier, dass aus der Ber\u00fchmung die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist (BGH GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe).<\/p>\n

b)
\nIm Streitfall hat sich die Beklagte zu 1) mit dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a\/6b) eines Rechts zur Benutzung der Lehre des Klagepatents ber\u00fchmt. Die Kanzlei K & K hat in dem Schreiben in Vertretung f\u00fcr die B Group PTC ehf und ihre nationalen Tochtergesellschaften erkl\u00e4rt, nach Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats ein Pemetrexed-Produkt, n\u00e4mlich Pemetrexeddikalium, unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland, entsprechend der Lehre des Klagepatents auf den Markt zu bringen. Die Parteien sind sich dar\u00fcber einig, dass es sich bei der B Group PTC ehf um die Beklagte zu 1) handelt. Das Schreiben vom 12.07.2012 kann nur so verstanden werden, dass die Beklagte zu 1) den Entschluss gefasst hat, Pemetrexeddikalium als Arzneimittel zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 auf den Markt zu bringen. Sie hat dar\u00fcber hinaus auch den Zeitpunkt angek\u00fcndigt, wann die Markteinf\u00fchrung erfolgen soll, n\u00e4mlich nach Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats. Daraus wird deutlich, dass sich die Beklagte zu 1) an einem Markteintritt nur durch das erg\u00e4nzende Schutzzertifikat gehindert sieht und mit dessen Ablauf am 10.12.2015 mit Vertriebshandlungen beginnen wird. Im \u00dcbrigen lassen sich dem Schreiben keine Anhaltspunkte daf\u00fcr entnehmen, dass der Entschluss nur bedingt oder unter einem Vorbehalt gefasst wurde. Vielmehr vertritt die Beklagte zu 1) ausdr\u00fccklich die Auffassung, dass die genannten Handlungen, also der Vertrieb von Pemetrexeddikalium in der genannten Art und Weise, keine Patentverletzung darstellt, und k\u00fcndigt an, diese gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Dass sie die Markteinf\u00fchrung von einer gerichtlichen Entscheidung abh\u00e4ngig machen m\u00f6chte, l\u00e4sst sich dem Schreiben nicht entnehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 1) mitteilt, eine Markteinf\u00fchrung stehe nicht unmittelbar bevor. Denn zugleich k\u00fcndigt sie an, solch ein Produkt sobald als m\u00f6glich auf den Markt zu bringen, nicht aber ohne die Kl\u00e4gerin w\u00e4hrend der Patentlaufzeit vier Wochen zuvor dar\u00fcber zu informieren.<\/p>\n

Die Erstbegehungsgefahr kann nicht mit der Begr\u00fcndung verneint werden, dass die Markteinf\u00fchrung fr\u00fchestens nach mehr als drei Jahren \u2013 gerechnet seit dem Schreiben vom 12.07.2012 \u2013 stattfinden werde und eine Patentverletzung zur Begr\u00fcndung der Erstbegehungsgefahr unmittelbar bevorstehen m\u00fcsse, jedenfalls aber in naher Zukunft zu erwarten sei. Inwiefern ein auf eine Erstbegehungsgefahr gest\u00fctzter Unterlassungsanspruch tats\u00e4chlich eine zeitliche N\u00e4he der drohenden Zuwiderhandlung erfordert (vgl. OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 243 \u2013 HIV-Medikament m.w.N.), bedarf keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung. Auch wenn das Erfordernis zeitlicher N\u00e4he zu bejahen sein sollte, gibt es keine starren Fristen, innerhalb derer mit einer Zuwiderhandlung gerechnet werden muss, um eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcnden zu k\u00f6nnen. Letztlich h\u00e4ngt es von den Umst\u00e4nden des Einzelfalls ab, ob der Eintritt einer Patentverletzung noch in naher Zukunft zu erwarten ist oder nicht. Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass einem auf eine Erstbegehungsgefahr gest\u00fctzten Unterlassungsanspruch der Gedanke zugrunde liegt, dass der Patentinhaber den tats\u00e4chlichen Eintritt einer Rechtsverletzung nicht abwarten und auch nicht hinnehmen muss, sondern berechtigt ist, einer solchen Rechtsverletzung im Wege effektiven Rechtsschutzes bereits im Vorfeld zu begegnen, wenn die Zuwiderhandlung mit hinreichend sicherer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. An der zeitlichen N\u00e4he fehlt es daher jedenfalls dann nicht, wenn der Zeitraum zur Durchf\u00fchrung eines Hauptsacheverfahrens zur Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs erforderlich ist und keine Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass sich in der Zeit bis zum erwarteten Beginn der Zuwiderhandlung die Verh\u00e4ltnisse derart \u00e4ndern werden, dass eine Erstbegehungsgefahr wieder entf\u00e4llt. Ein weiteres Zuwarten liefe in einem solchen Fall allein auf eine Verschlechterung der Rechtsschutzm\u00f6glichkeiten des Schutzrechtsinhabers hinaus. Der vermeintliche Verletzer wird dadurch nicht unzumutbar belastet, weil es in seiner Hand liegt, durch einen einfachen \u201eactus contrarius\u201c eine etwaige Erstbegehungsgefahr gegebenenfalls auf eine Abmahnung hin auszur\u00e4umen (vgl. K\u00f6hler\/Bornkamm UWG 32. Aufl.: \u00a7 8 Rn 1.26 ff).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund ist eine Erstbegehungsgefahr auch im Streitfall zu bejahen. Die Kl\u00e4gerin hat die Klage unmittelbar im Anschluss an das Schreiben vom 12.07.2012 am 30.07.2012 eingereicht. Mit einer erstinstanzlichen Entscheidung war zu diesem Zeitpunkt auch bei g\u00fcnstigster Prognose sicherlich nicht vor Ablauf eines Jahres zu rechnen. Tats\u00e4chlich ergeht die vorliegende Entscheidung erst eindreiviertel Jahre nach Klageeinreichung. Dabei ist jedoch noch nicht ber\u00fccksichtigt worden, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht absehbar war, ob f\u00fcr die Entscheidung eine Beweisaufnahme erforderlich werden w\u00fcrde. Auch dieser Gesichtspunkt muss bei der Frage, ob eine Zuwiderhandlung unmittelbar bevorsteht oder in naher Zukunft droht, zur Gew\u00e4hrung effektiven Rechtsschutzes Ber\u00fccksichtigung finden. Im Falle einer Beweisaufnahme w\u00e4re es jedoch nicht ausgeschlossen gewesen, dass eine erstinstanzliche Entscheidung \u00fcber den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erst nach Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats ergangen w\u00e4re.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin muss sich nicht auf die M\u00f6glichkeit vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes verweisen lassen. Der Weg zu einem Unterlassungstitel \u00fcber einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist im Vergleich zum Hauptsacheverfahren mit besonderen Risiken verbunden, zumal im Streitfall eine Verletzung mit \u00e4quivalenten Mitteln in Rede steht. Der Rechtsinhaber \u2013 hier die Kl\u00e4gerin \u2013 darf zumindest in einem solchen Fall immer den sichereren Weg w\u00e4hlen, auch wenn dies dazu f\u00fchrt, dass mit dem Eintritt der Rechtsverletzung erst in einem gr\u00f6\u00dferen zeitlichen Abstand nach Klageerhebung zu rechnen ist.<\/p>\n

Auf der anderen Seite sind keine Anhaltspunkte daf\u00fcr vorgetragen oder ersichtlich, dass im Zeitraum bis zum angek\u00fcndigten Markteintritt die Erstbegehungsgefahr wieder entfallen k\u00f6nnte. Das Schreiben vom 12.07.2012 vermittelt den Eindruck, dass die Beklagte zu 1) zur Markteinf\u00fchrung des Pemetrexed-Derivates fest entschlossen ist und ihre Auffassung gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzen wird. Im Zeitpunkt dieses Schreiben war noch nicht klar, dass die Beklagte zu 1) in jedem Fall eine gerichtliche Entscheidung abwarten wollte, selbst wenn sie nach dem Ablauf des Schutzes durch das erg\u00e4nzende Schutzzertifikat ergehen sollte. Es gibt auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass der Entschluss der Beklagten zu 1) noch davon abh\u00e4ngig ist, ob sich bei der Vorbereitung zur Markteinf\u00fchrung von Pemetrexeddikalium un\u00fcberwindbare Schwierigkeiten herausstellen, die die Beklagte zu 1) von einer Markteinf\u00fchrung wieder Abstand nehmen lassen. Vielmehr deutet das gesamte Verhalten der Beklagten zu 1) darauf hin, dass sie \u2013 wie auch der \u00fcbrige B-Konzern \u2013 davon ausgeht, dass eine Markteinf\u00fchrung von Pemetrexeddikalium ohne gr\u00f6\u00dfere Probleme m\u00f6glich ist. Abgesehen davon k\u00f6nnen etwaige Vorbereitungshandlungen zur Markteinf\u00fchrung von Pemetrexeddikalium im vorliegenden Fall kein Kriterium f\u00fcr eine zeitliche N\u00e4he zur bevorstehenden Zuwiderhandlung sein. Denn im Zweifel hat die Kl\u00e4gerin von solchen Vorbereitungshandlungen keine Kenntnis, so dass sich dadurch auch nicht die Gefahr einer Patentverletzung (mit Ausnahme eines geringer werdenden zeitlichen Abstands) weiter verdichten kann.<\/p>\n

Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick darauf, dass vor einer Markteinf\u00fchrung von Pemetrexeddikalium das Zulassungsverfahren f\u00fcr die Arzneimittelzulassung durchlaufen werden muss. Es mag sein, dass das Zulassungsverfahren bis zu einem Jahr dauern kann. Die Kl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung aber unwidersprochen vorgetragen, dass das Zulassungsverfahren auch in k\u00fcrzerer Zeit, etwa in sechs Monaten durchlaufen werden kann. Innerhalb dieses Zeitraums eine erstinstanzliche Entscheidung \u00fcber eine Unterlassungsklage in einem Hauptsacheverfahren zu erhalten, ist aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden nicht wahrscheinlich. Vor diesem Hintergrund kann der Kl\u00e4gerin nicht zugemutet werden abzuwarten, bis die Beklagte zu 1) das Zulassungsverfahrens einleitet. Auch wenn noch nicht feststeht, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte zu 1) die arzneimittelrechtliche Zulassung beantragt, konnte die Kl\u00e4gerin jedenfalls nach Erhalt des Schreibens der Beklagten zu 1) vom 12.07.2012 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) eine arzneimittelrechtliche Zulassung f\u00fcr Pemetrexeddikalium f\u00fcr eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 beantragen wird. Insofern ist auch nicht ausgeschlossen, dass ein solches Zulassungsverfahren noch vor Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats abgeschlossen ist. In keinem Fall konnte die Kl\u00e4gerin davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) trotz einer gegebenenfalls erteilten Zulassung mit einer Markteinf\u00fchrung bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents warten wird. Denn diese endet erst im Jahr 2021.<\/p>\n

Insofern greift auch der Verweis auf die bisherige Rechtsprechung zur Bedeutung des Zulassungsverfahrens f\u00fcr die Erstbegehungsgefahr nicht durch. So hat das OLG M\u00fcnchen in einem Urteil vom 24.08.1995 (Mitt. 1996, 312) zwar ausgef\u00fchrt, dass das Betreiben eines Zulassungsverfahrens nicht erkennen lasse, ob und in welcher Weise der dortige Antragsteller ein entsprechendes Medikament auf den Markt bringt und wie er den Hinweis auf die Indikation ausgestaltet. Aus diesen Ausf\u00fchrungen l\u00e4sst sich aber nicht ableiten, eine Erstbegehungsgefahr setze in jedem Fall voraus, dass der vermeintliche Verletzer eine arzneimittelrechtliche Zulassung f\u00fcr das angegriffene Produkt in H\u00e4nden halten m\u00fcsse. Abgesehen davon, dass die Ausf\u00fchrungen im Zusammenhang mit der Frage nach der Eilbed\u00fcrftigkeit in einem Verf\u00fcgungsverfahren und nicht in Bezug auf eine etwaige Erstbegehungsgefahr erfolgten, unterscheidet sich der Streitfall auch dadurch von der Entscheidung des OLG M\u00fcnchen, dass vorliegend bereits das Schreiben vom 12.07.2012 ernsthafte und greifbare tats\u00e4chliche Anhaltspunkte f\u00fcr eine Patentverletzung bietet. Vor allem zusammen mit dem Hinweis im weiteren Schreiben vom 26.07.2012 auf die Zulassung von Pemetrexeddikalium als generisches Arzneimittel mit F als Referenzarzneimittel wird deutlich, in welcher Weise die Beklagte zu 1) f\u00fcr welche Indikation das angegriffene Pemetrexed-Derivat auf den Markt bringen m\u00f6chte. Durch die etwaige Einleitung eines Zulassungsverfahrens mag sich zwar die Gefahr einer Patentverletzung weiter verdichten. Die Erstbegehungsgefahr wird unabh\u00e4ngig davon jedoch bereits durch das Schreiben vom 12.07.2012 begr\u00fcndet.<\/p>\n

Ebenso wenig sind die Grunds\u00e4tze des Beschlusses des OLG D\u00fcsseldorf in der Sache I-2 W 43\/05 vom 29.03.2006 (Mitt. 2006, 426) auf den vorliegenden Fall \u00fcbertragbar. In der dortigen Entscheidung wurde die Erstbegehungsgefahr verneint, weil sich aus dem Betreiben des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens nicht generell schlie\u00dfen l\u00e4sst, der Betreiber werde nach Erhalt der Zulassung das betreffende Arzneimittel ohne R\u00fccksicht auf den zu Gunsten eines Anderen bestehenden Patentschutz auf den Markt bringen. Vielmehr kann das Betreiben des Zulassungsverfahrens auch den Zweck verfolgen, am ersten Tag nach Ablauf des Schutzrechts alle Voraussetzungen zu erf\u00fcllen, um das Erzeugnis in der nunmehr schutzfreien Zeit vertreiben zu k\u00f6nnen. Im Streitfall besteht jedoch ausgehend von dem Schreiben vom 12.07.2012 \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 keinerlei Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass die Markteinf\u00fchrung von Pemetrexeddikalium durch die Beklagte zu 1) erst nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents im Jahr 2021 erfolgen wird. Aus diesen Gr\u00fcnden sind auch die Grunds\u00e4tze der Entscheidung \u201eHIV-Medikament\u201c des OLG D\u00fcsseldorf (GRUR-RR 2013, 241) auf den vorliegenden Fall nicht \u00fcbertragbar, weil auch dort der Patentschutz demn\u00e4chst ablief.<\/p>\n

2.
\nDie Beklagte zu 1) hat die von ihr durch das Schreiben vom 12.07.2012 begr\u00fcndete Erstbegehungsgefahr f\u00fcr eine Verletzung des Klagepatents nicht wieder ausger\u00e4umt.<\/p>\n

a)
\nF\u00fcr die Ausr\u00e4umung der Erstbegehungsgefahr gelten nicht die strengen Regeln, die an die Ausr\u00e4umung der Wiederholungsgefahr gestellt werden. Im Falle der Erstbegehungsgefahr liegt dem Beklagten keine Verletzungshandlung zur Last, die bei der Wiederholungsgefahr die Grundlage f\u00fcr die strenge Vermutung bildet, die in der Regel nicht widerlegt, sondern nur durch eine strafbewehrte Unterwerfung ausger\u00e4umt werden kann. F\u00fcr die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr ist daher im Allgemeinen keine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung erforderlich, sie kann vielmehr in der Regel durch ein entgegengesetztes Verhalten (actus contrarius) beseitigt werden (BGH GRUR 2008, 912 Rn 30 \u2013 Metrosex; GRUR 2009, 841, 23 \u2013 Cybersky; Urteil vom 22.01.2014, Az. I ZR 71\/12, Rn 33 \u2013 REAL-Chips). Eine Ber\u00fchmung endet mit der Aufgabe der Ber\u00fchmung (BGH GRUR 1987, 125, 126 \u2013 Ber\u00fchmung; GRUR 1989, 432 \u2013 Kachelofenbauer I; GRUR 1992, 116, 117 \u2013 Topfgucker-Scheck; GRUR 1993, 53, 55 \u2013 Ausl\u00e4ndischer Inserent). Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschr\u00e4nkten und eindeutigen Erkl\u00e4rung, dass die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (BGH GRUR 2001, 1174, 1176 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe).<\/p>\n

b)
\nAn einer Aufgabe der Ber\u00fchmung fehlt es hier. Eine Erkl\u00e4rung des vorbeschriebenen Inhalts hat die Beklagte zu 1) nicht abgegeben. Die Beklagte zu 1) hat auch sonst kein ihrer Ber\u00fchmung entgegengesetztes Verhalten an den Tag gelegt, dass den Schluss zul\u00e4sst, sei werde die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vornehmen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) hat nach dem Schreiben vom 12.07.2012 im Rahmen der englischen Verfahren wiederholt erkl\u00e4rt beziehungsweise erkl\u00e4ren lassen, dass eine Markteinf\u00fchrung erst erfolgen wird, wenn das erg\u00e4nzende Schutzzertifikat abgelaufen ist und eine rechtskr\u00e4ftige Sachentscheidung der englischen Gerichte oder, falls keine Sachentscheidung ergeht, der nationalen Gerichte vorliegt, dass das beabsichtigte Pemetrexed-Produkt das Klagepatent nicht verletzt (Anlagen HL B9a, HL 22a\/22b, HL 30\/30a). Selbst wenn diese Erkl\u00e4rungen f\u00fcr die Beklagte zu 1) rechtlich bindend sind, hat sie damit die Erstbegehungsgefahr nicht ausger\u00e4umt. Denn f\u00fcr den Fall einer f\u00fcr den B-Konzern positiven Sachentscheidung hat sie sich die Markteinf\u00fchrung weiter vorbehalten. Da sie, was Pemetrexeddikalium angeht, nicht an den negativen Feststellungsklagen vor dem High Court of Justice beteiligt ist, ist sie selbst im Falle einer positiven Sachentscheidung dieses Gerichts nicht zur Markteinf\u00fchrung berechtigt, weil eine solche Entscheidung keine Bindungswirkung zugunsten der Beklagten zu 1) entfaltet. Dass die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1) als Kl\u00e4gerin in den englischen Verfahren beteiligt und durch eine gerichtliche Entscheidung gebunden ist, hebt die von der Beklagten zu 1) als eigenst\u00e4ndige Rechtsperson begr\u00fcndete Erstbegehungsgefahr nicht auf und ist daher unbeachtlich.<\/p>\n

Die Erstbegehungsgefahr ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte zu 1) in der Folgezeit mit Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure weitere Pemetrexed-Derivate als Alternativen zu Pemetrexeddikalium identifiziert und in Aussicht gestellt hat, diese gegebenenfalls stattdessen auf den Markt zu bringen. Es handelt sich dabei nicht um die vorbehaltlose Aufgabe des Entschlusses, Pemetrexeddikalium auf den Markt zu bringen. Vielmehr wird in dem Schreiben vom 17.04.2013 ausgef\u00fchrt, dass es sich bei Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure um Alternativen zu Pemetrexeddikalium handelt, falls eine solche Alternative ben\u00f6tigt wird (Anlage HL 22a\/22b). Ebenso wenig kann sich die Beklagte mit Erfolg darauf berufen, dass \u2013 wie ebenfalls im Schreiben vom 17.04.2013 ausgef\u00fchrt wird \u2013 nicht sicher sei, welche Gesellschaften des B-Konzerns an einer Markteinf\u00fchrung beteiligt sein werden (vgl. Anlage HL 22a\/22b). Denn auch dadurch kommt nicht zum Ausdruck, dass die Beklagte zu 1) ihren Willen zur Markteinf\u00fchrung g\u00e4nzlich aufgegeben hat.<\/p>\n

C<\/p>\n

Der gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Klageantrag zu a) ist nach Haupt- und erstem Hilfsantrag unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin steht der gegen die Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG nicht zu. Wie auch im Fall der Beklagten zu 1) fehlt es f\u00fcr den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch bereits an einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Verletzung durch einen etwaigen Vertrieb von im Sinne des Klagepatentanspruchs sinnf\u00e4llig hergerichtetem Pemetrexeddikalium. Abgesehen davon besteht in keinem Fall die f\u00fcr den Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr. Eine solche wurde weder von der Beklagten zu 2), noch vom Beklagten zu 3) begr\u00fcndet.<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte zu 2) war an dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a\/6b) nicht beteiligt. Unstreitig handelt es sich nicht bei ihr nicht um die B Group PTC ehf oder eine ihrer Tochtergesellschaften, in deren Namen das Schreiben an die Kl\u00e4gerin erfolgte. Die Kl\u00e4gerin hat eine Erstbegehungsgefahr f\u00fcr eine Patentverletzung durch die Beklagte zu 2) daher damit zu begr\u00fcnden versucht, dass eine Erstbegehungsgefahr durch die Muttergesellschaft des B-Konzerns, die B Group hf, und die Beklagte zu 1) begr\u00fcndet worden sei und es sich bei der Beklagten zu 2) um die einzige auf dem deutschen Markt t\u00e4tige Vertriebsgesellschaft des Konzerns handele, so dass konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr vorl\u00e4gen, dass der Vertrieb der patentverletzenden Produkte (Pemetrexeddikalium) durch die Beklagte zu 2) durchgef\u00fchrt werde. Dieser Argumentation vermag die Kammer nicht beizutreten. Denn selbst ein patentverletzendes Verhalten konzernangeh\u00f6riger Unternehmen kann der Beklagten zu 2) nicht zugerechnet werden (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 6, 152 \u2013 Permanentmagnet; GRUR-RR 2013, 241, 245 \u2013 HIV-Medikament). Ebenso wenig bietet eine in der Vergangenheit allein von der Beklagten zu 2) f\u00fcr den B-Konzern auf dem deutschen Markt ausge\u00fcbte Vertriebst\u00e4tigkeit ernsthafte und greifbare Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Beklagte zu 2) in der Zukunft das angegriffene Pemetrexed-Produkte innerhalb des B-Konzern auf den Markt bringen wird. Die blo\u00dfe Vermutung zuk\u00fcnftiger Verletzungen aufgrund des Handelsgegenstandes und des Gesch\u00e4ftszwecks eines Beklagten reicht f\u00fcr den Schluss einer unmittelbar drohenden Gefahr einer Schutzrechtsverletzung selbst dann nicht aus, wenn es in der Vergangenheit zur Verletzung anderer Schutzrechte bereits gekommen ist (vgl. BGH GRUR 1992, 612 \u2013 Nicola). Daher ist es auch unerheblich, dass die Beklagte zu 2) hinsichtlich der Derivate Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure negative Feststellungsklage vor dem High Court of Justice erhoben hat. Diese Klage rechtfertigt nicht die Annahme, die Beklagte zu 2) werde in naher Zukunft Pemetrexeddikalium auf den deutschen Markt bringen. Ausf\u00fchrungsformen, deren Herstellung und Vertrieb der Verletzer weder vorgenommen noch beansprucht hat, k\u00f6nnen nicht Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs sein (BGH GRUR 1992, 612 \u2013 Nicola). Erst wenn tats\u00e4chliche eine Schutzrechtsverletzung eingetreten ist, kann die Verletzung eines bestimmten Schutzrechts die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur f\u00fcr Verletzungen desselben Schutzrechts, sondern auch f\u00fcr Verletzungen anderer Schutzrechte begr\u00fcnden, soweit die Verletzungshandlungen trotz Verschiedenheit der Schutzrechte im Kern gleichartig sind (BGH GRUR 2013, 1235, 1236 \u2013 Restwertb\u00f6rse II).<\/p>\n

Auch die Verteidigung der Beklagten zu 2) gegen die Klage begr\u00fcndet keine Ber\u00fchmung. Eine Rechtsverteidigung kann eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcnden, wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit eines entsprechenden Verhaltens f\u00fcr die Zukunft offenzuhalten, sondern den Erkl\u00e4rungen bei W\u00fcrdigung der Einzelumst\u00e4nde des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten (BGH GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe). Daran fehlt es, da es keine Anhaltspunkte daf\u00fcr gibt, dass sich die Beklagte zu 2) nicht rechtstreu verhalten wird und einen alsbaldigen Markteintritt anstrebt. Die Behauptung einer blo\u00dfen M\u00f6glichkeit, dass sich die Gefahr eines Eingriffs ergeben k\u00f6nnte, gen\u00fcgt zur Begr\u00fcndung einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit der tats\u00e4chlichen Verletzung nicht (BGH GRUR 1992, 612 \u2013 Nicola).<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin einwendet, den verschiedenen negativen Feststellungsklagen der englischen Kl\u00e4gerinnen sei die ernstliche Bereitschaft zu entnehmen, sich im Sinne der dort von ihnen vertretenen Auffassung zu verhalten, verkennt sie, dass die Beklagte zu 2) hinsichtlich Pemetrexeddikalium nicht an den englischen Verfahren beteiligt ist. Wie bereits ausgef\u00fchrt, rechtfertigt der Umstand, dass die Beklagte zu 2) bez\u00fcglich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure in England negative Feststellungsklage erhoben hat, nicht die Annahme, die Markteinf\u00fchrung von Pemetrexeddikalium in Deutschland stehe unmittelbar bevor oder sei in naher Zukunft zu erwarten.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben vom 16.09.2013 (Anlage HL 30\/30a) im Rahmen der englischen Verfahren. Dieses Schreiben kann nicht als unzul\u00e4ssige Ber\u00fchmung angesehen werden und bietet auch sonst keine ernsthaften und greifbaren Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass eine Patentverletzung unmittelbar bevorsteht oder in naher Zukunft droht. Denn aus dem Schreiben geht gerade nicht hervor, dass die Beklagte zu 2) den Entschluss zur Patentverletzung gefasst hat und dass es nur noch von ihr abh\u00e4ngt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (vgl. BGH GRUR 1992, 612 \u2013 Nicola). Vielmehr hat die Beklagte zu 2) durch ihre Prozessbevollm\u00e4chtigten im englischen Verfahren klarstellen lassen, dass die Markteinf\u00fchrung irgendeines Pemetrexed-Derivates nicht beabsichtigt ist, solange B keinen Titel erwirkt hat, aufgrund dessen B eine Erkl\u00e4rung oder eine \u00e4hnliche Entscheidung erwirbt, dass ihre Produkte das Klagepatent nicht verletzen. Dadurch unterscheidet sich das Schreiben vom 16.09.2013 ma\u00dfgeblich von dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a\/6b). Aus dem Schreiben vom 16.09.2013 geht ebenso wie aus dem Schreiben vom 17.04.2013 (Anlage HL 22a\/22b) hervor, dass die Gesellschaften des B-Konzerns \u2013 darunter auch die Beklagte zu 2) \u2013 erst nach Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats und nach einer f\u00fcr sie positiven rechtskr\u00e4ftigen Sachentscheidung eines englischen Gerichts (und soweit keine Sachentscheidung ergehen sollte, die der nationalen Gerichte) mit einem Pemetrexed-Derivat auf den deutschen Markt kommen wollen. Damit steht der Entschluss der Beklagten zu 2) oder einer anderen Gesellschaft des B-Konzerns gerade noch nicht fest, Pemetrexeddikalium in Deutschland zu vermarkten. Vielmehr ist der Entschluss von der Entscheidung des High Court of Justice abh\u00e4ngig.<\/p>\n

Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der High Court of Justice feststellen wird, dass der Vertrieb von Pemetrexeddikalium, sinnf\u00e4llig hergerichtet zur Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12, das Klagepatent nicht verletzen wird, mithin eine positive Sachentscheidung ergehen wird. Grunds\u00e4tzlich ist davon auszugehen, dass aufgrund des sowohl in Deutschland, als auch in England geltenden Europ\u00e4ischen Patent\u00fcbereinkommens die Auslegung eines Europ\u00e4ischen Patents nach denselben Grunds\u00e4tzen erfolgt und infolgedessen die Verletzung eines Europ\u00e4ischen Patents durch die Gerichte beider L\u00e4nder in der Regel identisch beurteilt wird. Dies mag sich f\u00fcr die Frage einer Verletzung mit \u00e4quivalenten Mitteln aufgrund der in beiden Rechtsordnungen abweichenden Grunds\u00e4tze anders verhalten. Wie sich jedoch in der m\u00fcndlichen Verhandlung herausgestellt hat, scheint zwischen den Parteien streitig zu sein, ob nicht der High Court of Justice, soweit die negativen Feststellungsklagen nicht-englische Teile des Klagepatents betreffen, inzidenter das jeweilige nationale Recht, f\u00fcr den deutschen Teil des Klagepatents also deutsches Recht anwendet. Vor dem Hintergrund erkl\u00e4rt sich auch, dass die Parteien im englischen Verfahren Gutachten zu den Grunds\u00e4tzen der \u00c4quivalenz nach deutschem Recht vorgelegt haben. Nach alledem scheint nicht ausgeschlossen zu sein, dass der High Court of Justice unter Umst\u00e4nden nach den Grunds\u00e4tzen des deutschen Rechts entscheidet. Ungeachtet dessen bestehen jedenfalls nicht die zur Begr\u00fcndung einer Erstbegehungsgefahr erforderlichen konkreten Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass eine zugunsten des B-Konzerns positive Sachentscheidung ergeht, zumal im Falle einer Berufung weiterhin offen ist, ob ein erstinstanzliches Urteil Bestand haben wird. Vor dem Hintergrund besteht allenfalls die M\u00f6glichkeit eines Markteintritts durch die Beklagte zu 2). Eine Erstbegehungsgefahr wird dadurch nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

Dass die Beklagte zu 2) selbst nicht mit Pemetrexeddikalium unmittelbar an den englischen Verfahren beteiligt ist, ist ohne Bedeutung. Denn auch ohne eine solche Parteistellung ist es ihr unbenommen, eine Entscheidung \u00fcber den Markteintritt unter die Bedingung einer positiven Sachentscheidung der englischen Gerichte zu stellen. Jedenfalls stellen die Erkl\u00e4rungen in den beiden vorgenannten Schreiben die vermeintliche Absicht der Beklagten zu 2), unmittelbar oder in naher Zukunft Pemetrexeddikalium auf den deutschen Markt zu bringen, derart in Frage, dass von einer Erstbegehungsgefahr nicht ausgegangen werden kann. Daher kann es auch dahinstehen, ob die Beklagte zu 2) rechtlich verpflichtet ist, sich an eine gegebenenfalls zu ungunsten des B-Konzerns ergangene rechtskr\u00e4ftige Sachentscheidung der englischen Gerichte zu halten. F\u00fcr die Beurteilung der Erstbegehungsgefahr kommt es lediglich auf die tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde an. Bieten diese \u2013 wie im vorliegenden Fall die im Rahmen der englischen Verfahren abgegebenen Erkl\u00e4rungen \u2013 keine ernsthaften und greifbaren Anhaltspunkte f\u00fcr eine unmittelbar bevorstehende oder in naher Zukunft drohende Patentverletzung, bedarf es auch keiner rechtlichen Bindungswirkung dieser Erkl\u00e4rungen.<\/p>\n

Dass in dem Schreiben vom 16.09.2013 (Anlage HL 30\/30a) mitgeteilt wird, dass B bereits tats\u00e4chliche und effektive Vorbereitungen f\u00fcr die Herstellung der Produkte in den Gebieten getroffen habe, f\u00fchrt zu keiner anderen Bewertung der Sachlage. Die vorstehende Erkl\u00e4rung ist ohne Substanz und l\u00e4sst weder erkennen, welche Vorbereitungen in welchem Gebiet getroffen wurden, noch wird deutlich, ob die Beklagte zu 2) an Vorbereitungen in Deutschland beteiligt war. Zur Begr\u00fcndung einer Erstbegehungsgefahr f\u00fcr eine Patentverletzung durch die Beklagte zu 2) gen\u00fcgt dieser Vortrag nicht.<\/p>\n

II.
\nDie vorstehenden Erw\u00e4gungen gelten f\u00fcr den gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Unterlassungsanspruch in gleicher Weise. Dieser ist seit dem 04.03.2013 Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Verwaltungsgesellschaft der Beklagten zu 2). \u00dcber die in seiner Funktion als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ausge\u00fcbte Steuerung der B Management GmbH und damit der Beklagten zu 2) hinaus hat der Beklagte zu 3) kein Verhalten an den Tag gelegt, das ernsthafte und greifbare Anhaltspunkte f\u00fcr die Gefahr einer unmittelbar bevorstehenden oder in naher Zukunft drohenden Patentverletzung bietet.<\/p>\n

D<\/p>\n

Der gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Klageantrag zu b) ist nach Haupt- und Hilfsantrag unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat auch hinsichtlich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure gegen den Beklagten zu 3) keinen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

I.
\nDurch die Verwendung von Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddis\u00e4ure wird wie im Fall von Pemetrexeddikalium die Lehre des Klagepatents nicht wortsinngem\u00e4\u00df benutzt. Denn diese setzt die Verwendung von Pemetrexeddinatrium voraus.<\/p>\n

II.
\nEin Unterlassungsanspruch sowohl wegen einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Verletzung, als auch wegen einer Verletzung mit \u00e4quivalenten Mitteln ist aber auch deswegen nicht gegeben, weil es an der erforderlichen Erstbegehungsgefahr fehlt. Es sind keine ernsthaften und greifbaren tats\u00e4chlichen Anhaltspunkte daf\u00fcr vorhanden, dass der Beklagte zu 3) selbst oder die Beklagte zu 2), gesteuert durch den Beklagten zu 3), entsprechend dem Klagepatentanspruch 1 sinnf\u00e4llig hergerichtetes Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddis\u00e4ure in naher Zukunft in Deutschland vertreiben und dadurch das Klagepatent verletzen werden.<\/p>\n

Der Beklagte zu 3) ist bislang allenfalls in seiner Funktion als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Verwaltungsgesellschaft der Beklagten zu 2) in Erscheinung getreten. In dieser Funktion bietet sein Verhalten keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine unmittelbar bevorstehende oder in naher Zukunft drohende Patentverletzung. Ankn\u00fcpfungspunkt f\u00fcr die Begr\u00fcndung einer Erstbegehungsgefahr kann allenfalls die Erhebung der negativen Feststellungsklage der Beklagten zu 2) gegen die Kl\u00e4gerin in England sein, mit der die Beklagte zu 2) die Feststellung begehrt, der Vertrieb von im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 verwendeten Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddis\u00e4ure verletze nicht das Klagepatent. Die Beklagte zu 2) hat aber zugleich mit der Klageerhebung erkl\u00e4rt, die Markteinf\u00fchrung eines solchen Produkts unter anderem in Deutschland werde erst erfolgen, wenn sowohl das erg\u00e4nzende Schutzzertifikat abgelaufen ist, als auch eine rechtskr\u00e4ftige Sachentscheidung des englischen Gerichts beziehungsweise eines anderen Gerichts vorliegt, welche B \u2013 und damit auch der Beklagten zu 2) \u2013 die Erkl\u00e4rungen verschafft, dass das Produkt das Patent nicht verletzt (Anlage HL 22a\/22b). Daraus ergibt sich, dass sich die Beklagte zu 2) in jedem Fall rechtstreu verhalten m\u00f6chte: Vor einer rechtskr\u00e4ftigen Sachentscheidung wird eine Markteinf\u00fchrung nicht erfolgen. Ergeht eine Sachentscheidung zu Gunsten der Beklagten zu 2), mit der eine Nichtverletzung des Klagepatents festgestellt wird, steht rechtskr\u00e4ftig fest, dass der Vertrieb entsprechender Pemetrexed-Produkte keine Patentverletzung darstellt. Ergeht eine solche Sachentscheidung nicht, wird das entsprechende Produkt \u2013 so die Ank\u00fcndigung der Beklagten zu 2) \u2013 auch nicht in Deutschland auf dem Markt eingef\u00fchrt. Damit fehlt es an einer eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcndenden Ber\u00fchmung, da die negative Feststellungsklage aufgrund des zeitgleich \u00fcbersandten Schreibens vom 17.04.2013 keine ernsthaften und greifbaren Anhaltspunkte daf\u00fcr liefert, dass eine Patentverletzung durch die Beklagte zu 2) unmittelbar oder in naher Zukunft bevorsteht.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund kann der negativen Feststellungsklage der Beklagten zu 2) entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin nicht die ernstliche Bereitschaft entnommen werden, sich im Sinne der dort von ihr vertretenen Auffassung zu verhalten. Vielmehr wird die Beklagte zu 2) nach ihrer Ank\u00fcndigung mit keinem der genannten Pemetrexed-Produkte auf den Markt kommen, wenn keine f\u00fcr sie positive Sachentscheidung ergeht. Dies gen\u00fcgt nach den vom BGH in der Entscheidung \u201eBer\u00fchmungsaufgabe\u201c aufgestellten Grunds\u00e4tzen (GRUR 2001, 1174) nicht f\u00fcr eine die Erstbegehungsgefahr begr\u00fcndende Ber\u00fchmung. Die Prozesslage in England stellt trotz der Position der hiesigen Beklagten zu 2) als Kl\u00e4gerin im englischen Verfahren keine typische Angriffssituation dar, sondern ist, da dort lediglich mit umgekehrten Rubrum die Feststellung der Nicht-Verletzung begehrt wird, mit der der Rechtsverteidigung vergleichbar, auch wenn der Klage keine vorherige Abmahnung oder anderweitige Ber\u00fchmung der Kl\u00e4gerin vorausging, wie es bei negativen Feststellungsklagen typischerweise der Fall ist. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Entscheidend ist, dass die Beklagte zu 2) durch das zeitgleich mit der Klageerhebung \u00fcberreichte Schreiben vom 17.04.2013 klargestellt hat, dass auf ihrer Seite nicht die Bereitschaft besteht, sich unmittelbar oder in naher Zukunft entsprechend der vermeintlichen Ber\u00fchmung zu verhalten (vgl. BGH GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe) \u2013 hier also ein patentgem\u00e4\u00dfes Pemetrexed-Derivat in Deutschland zu vertreiben. Vielmehr besteht seitens der Beklagten zu 2) aus objektiver Sicht nur die Bereitschaft, sich entsprechend der zu erwartenden gerichtlichen Entscheidung zu verhalten. Der Angriff durch die negative Feststellungsklage ersch\u00f6pft sich somit darin, den eigenen Rechtsstandpunkt zu vertreten, um eine gerichtliche Entscheidung \u00fcber die Frage der Patentverletzung herbeizuf\u00fchren und sich nach jener zu richten. Dass die negative Feststellungsklage jedenfalls nach deutschem Recht regelm\u00e4\u00dfig die M\u00f6glichkeit der Leistungswiderklage er\u00f6ffnet, f\u00fchrt zu keiner anderen Beurteilung, weil damit \u00fcber das Vorliegen der Voraussetzungen f\u00fcr den mit der Leistungsklage geltend gemachten Anspruch nichts gesagt ist. Insbesondere begr\u00fcndet ein Antrag auf Feststellung der Nichtverletzung eines Patents nicht zwangsl\u00e4ufig die Erstbegehungsgefahr f\u00fcr einen Unterlassungsanspruch aus diesem Patent.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen ist auch hier zu ber\u00fccksichtigen, dass Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure lediglich als Alternativprodukte f\u00fcr den Fall, das Pemetrexeddikalium nicht auf den Markt gebracht werden kann, ausgew\u00e4hlt wurden, so dass auch aus diesem Grund unsicher ist, ob eine dieser Wirkstoffzusammensetzungen tats\u00e4chlich auf den Markt kommt. Ebenso wenig steht fest, wie die englischen Gerichte \u00fcber die negative Feststellungsklage entscheiden werden.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund ist ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu 3) mangels Erstbegehungsgefahr zu verneinen. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte zu 3) an den englischen Verfahre nicht beteiligt ist und der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer einer GmbH grunds\u00e4tzlich selbst wegen einer Patentverletzung haftet, soweit er pers\u00f6nlich an der Verletzung der von ihm vertretenen juristischen Person beteiligt war. Ankn\u00fcpfungspunkt f\u00fcr die Haftung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer einer GmbH ist der Umstand, dass die von der GmbH zum Schutz absoluter Rechtsg\u00fcter zu beachtenden Pflichten auch ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer in einer Garantenstellung aus den ihm \u00fcbertragenen organisatorischen Aufgaben treffen und bei Verletzung dieser Pflichten seine deliktische Eigenhaftung ausl\u00f6sen k\u00f6nnen (BGH NJW 1990, 976; vgl. auch BGH GRUR 1986, 248, 250 \u2013 Sporthosen m.w.N.). Begr\u00fcndet aber das Verhalten der GmbH, so wie es sich nach au\u00dfen darstellt, keine Schutzrechtsverletzung, kann auch dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer nicht vorgeworfen werden, seine ihm von der GmbH \u00fcbertragenen organisatorischen Pflichten zum Schutze dieser Rechtsg\u00fcter verletzt zu haben, soweit nicht weitere Umst\u00e4nde hinzutreten, die eine pers\u00f6nliche Haftung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer begr\u00fcnden k\u00f6nnten. Dies k\u00f6nnte zum Beispiel durch ein Verhalten au\u00dferhalb seiner Funktion als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer erfolgen. Hat aber wie im Streitfall der Beklagte zu 3) die Beklagte zu 2) so gesteuert, dass sie sich jedenfalls aus jetziger Sicht immer rechtstreu verh\u00e4lt und eine Verletzung des Klagepatent nicht zu erwarten ist, ist nicht ersichtlich, welche zugunsten eines Patentinhabers bestehende Pflichten eines Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der Beklagte zu 3) verletzt haben soll oder in naher Zukunft verletzen wird. Der Beklagte zu 3) pers\u00f6nlich hat eine negative Feststellungsklage, die gegebenenfalls eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcnden k\u00f6nnte, nicht erhoben. Dass er unabh\u00e4ngig von der Beklagten zu 2) und seiner Gesch\u00e4ftsf\u00fchrert\u00e4tigkeit selbst oder nach einem Wechsel zu einem anderen Unternehmen in naher Zukunft die Markteinf\u00fchrung von Pemetrexed-Produkten durchf\u00fchren und damit das Klagepatent verletzen k\u00f6nnte, stellt eine blo\u00dfe Vermutung dar. F\u00fcr ein solches Verhalten gibt es keinerlei konkrete Anhaltspunkte.<\/p>\n

E<\/p>\n

Der Klageantrag zu c), mit dem die Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber dem Beklagten zu 3) die Feststellung begehrt, dass der Vertrieb von entsprechend der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 sinnf\u00e4llig hergerichtetem Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin beziehungsweise Pemetrexeddis\u00e4ure patentverletzend sei, ist unzul\u00e4ssig. Es fehlt jedenfalls das f\u00fcr eine Feststellungsklage gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.<\/p>\n

Ein Feststellungsinteresse besteht in der Regel nur, wenn dem subjektiven Recht des Kl\u00e4gers eine gegenw\u00e4rtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kl\u00e4ger ber\u00fchmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 30. Aufl.: \u00a7 256 Rn 7 m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse fehlt im Interesse der endg\u00fcltigen Kl\u00e4rung des Streitstoffs in einem Prozess regelm\u00e4\u00dfig dann, wenn eine Klage auf Leistung m\u00f6glich und zumutbar ist. Insbesondere ist es unzul\u00e4ssig, denselben Anspruch mit Leistungs- und hilfsweise mit Feststellungsantrag geltend zu machen (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 30. Aufl.: \u00a7 256 Rn 7a m.w.N.).<\/p>\n

Anlass f\u00fcr das kl\u00e4gerische Feststellungsbegehren ist im Streitfall das Verhalten der Beklagten zu 2), die durch den Beklagten zu 3) als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer gesteuert wird, n\u00e4mlich die Erhebung der negativen Feststellungsklage in England sowie die Ank\u00fcndigung, unter bestimmten Voraussetzungen Pemetrexed-Derivate f\u00fcr eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 auf den Markt zu bringen. Allein durch die Feststellung, dass der Vertrieb entsprechend sinnf\u00e4llig hergerichteter Pemetrexed-Derivate patentverletzend ist, wird der Streit jedoch nicht endg\u00fcltig gekl\u00e4rt. Vielmehr ist es der Kl\u00e4gerin m\u00f6glich und auch zumutbar, unmittelbar auf Unterlassung und damit auf Leistung zu klagen, was ihrem eigentlichen Interesse entspricht und was sie tats\u00e4chlich auch getan hat. Dass der Leistungsantrag mangels Erstbegehungsgefahr scheitert, vermag ein Feststellungsinteresse nicht zu begr\u00fcnden. Vielmehr wird dadurch deutlich, dass ein Rechtsverh\u00e4ltnis zwischen den beiden Parteien gerade nicht besteht, was durch die abstrakte Kl\u00e4rung der Frage, ob der Vertrieb bestimmter sinnf\u00e4llig hergerichteter Pemetrexed-Derivate patentverletzend ist, nicht \u00fcberspielt werden kann (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 30. Aufl.: \u00a7 256 Rn 7). Insofern bestehen bereits Zweifel, ob der Feststellungsantrag \u00fcberhaupt ein feststellungsf\u00e4hige Rechtsverh\u00e4ltnis betrifft, was an dieser Stelle jedoch dahinstehen kann.<\/p>\n

Aus diesem Grunde vermag auch die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) in England gegen die Kl\u00e4gerin eine negative Feststellungsklage erhoben hat, kein Feststellungsinteresse der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2), dem Beklagten zu 3), zu begr\u00fcnden. Dies ist auch keine Frage der prozessualen Waffengleichheit, denn das deutsche Prozessrecht bietet der Kl\u00e4gerin die M\u00f6glichkeit, ihre Anspr\u00fcche gegen den Beklagten zu 3) zu kl\u00e4ren. Dass das englische Prozessrecht gegebenenfalls weiter gehende M\u00f6glichkeiten er\u00f6ffnet, die (Nicht-)Verletzung eines Patents feststellen zu lassen, ist unbeachtlich. Zum einen ist der Beklagte zu 3) nicht Beteiligter an einem der englischen Verfahren. Zum anderen gebietet es die Rechtslage anderer L\u00e4nder nicht, gleichwertige Rechtsschutzm\u00f6glichkeiten vor deutschen Gerichten zu er\u00f6ffnen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich hat die Kl\u00e4gerin eingewandt, ein hilfsweise gestellter Feststellungsantrag sei neben einer Leistungsklage zul\u00e4ssig, wenn das Leistungsbegehren deswegen als zur Zeit unbegr\u00fcndet abgewiesen werden muss, weil im Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung nicht alle die Zuerkennung dieses Schadenspostens rechtfertigenden Tatsachen vorliegen, aber als m\u00f6glich erkannt wird, dass sich diese Voraussetzungen in der Folgezeit noch verwirklichen und sich die geltend gemachte Forderung auch insoweit nachtr\u00e4glich als begr\u00fcndet erweisen kann. Dieser Einwand greift nicht durch, weil die Grunds\u00e4tze der zitierten Entscheidung (BGH NJW 1998, 1633) auf den Streitfall nicht \u00fcbertragbar sind. Weder handelt es sich vorliegend um einen Schadensersatzanspruch, noch ist der Anspruch dem Grunde nach gegeben, aber der H\u00f6he nach unsicher. Mangels greifbarer Anhaltspunkte f\u00fcr eine unmittelbar oder in naher Zukunft bevorstehende Patentverletzung besteht vorliegend keine Unsicherheit dar\u00fcber, dass die Kl\u00e4gerin gegen den Beklagten zu 3) keinen Unterlassungsanspruch hat. Dass in sp\u00e4terer Zukunft gegebenenfalls Umst\u00e4nde eintreten, die eine Erst- oder Wiederholungsgefahr f\u00fcr eine Patentverletzung begr\u00fcnden, ist zwar nicht ausgeschlossen. Dadurch wird aber (erstmalig) ein eigener Unterlassungsanspruch begr\u00fcndet.
\nF<\/p>\n

Eine Aussetzung der Verhandlung gem\u00e4\u00df Art. 28 Abs. 1 EuGVVO im Hinblick auf die gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klageantr\u00e4ge ist nicht geboten.<\/p>\n

1.
\nWas den Klageantrag zu b) betreffend Pemetrexeddikalium angeht, wird Bezug genommen auf die im vorliegenden Verfahren ergangenen Beschl\u00fcsse der Kammer vom 03.12.2012 und 28.01.2013 sowie des OLG D\u00fcsseldorf vom 04.03.2013, mit denen eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Klageantr\u00e4ge (ebenfalls betreffend Pemetrexeddikalium) abgelehnt wurde. Die Begr\u00fcndung dieser Entscheidungen ist ohne Einschr\u00e4nkung auch auf die Klage gegen den Beklagten zu 3) \u00fcbertragbar und macht sich die Kammer vollumf\u00e4nglich zu Eigen. Im \u00dcbrigen gelten die nachstehenden Ausf\u00fchrungen zu den Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure betreffenden Klageantr\u00e4gen.<\/p>\n

2.
\nDar\u00fcber hinaus sieht die Kammer aber auch im Hinblick auf die bez\u00fcglich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klageantr\u00e4ge keinen Anlass f\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung und \u00fcbt ihr Ermessen dahingehend aus, die Verhandlung nicht auszusetzen. Die Erw\u00e4gungen in den vorgenannten Beschl\u00fcssen der Kammer und des OLG D\u00fcsseldorf greifen auch hier.<\/p>\n

Allein die Tatsache, dass sowohl das englische Gericht als auch das deutsche Gericht pr\u00fcfen muss, welcher Schutzumfang dem Klagepatent zukommt und die angegriffenen Pemetrexed-Derivate vom Schutzumfang erfasst werden, begr\u00fcndet noch keinen so engen Zusammenhang, der eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 EuGVVO geboten erscheinen lie\u00dfe, um sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass es sich bei dem Beklagten zu 3) um den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2) handelt. Zwar ist die Haftung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers f\u00fcr eine Verletzung absoluter Rechte insofern mit der der GmbH verkn\u00fcpft, als die Pflicht der Gesellschaft zur Beachtung der Schutzrechte Dritter auch ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer in einer Garantenstellung aus den ihm \u00fcbertragenen organisatorischen Aufgaben verpflichtet (s.o.). Gleichwohl haftet der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer nicht akzessorisch zur GmbH. Vielmehr handelt es sich bei der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) um zwei unabh\u00e4ngige Rechtssubjekte, die grunds\u00e4tzlich unabh\u00e4ngig voneinander f\u00fcr eine Patentverletzung haften. Faktisch wird sich zwar regelm\u00e4\u00dfig ein Gleichlauf der Haftung von Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und GmbH ergeben. Zwingend ist dies aber nicht.<\/p>\n

Auch wenn im Streitfall der den beiden Verfahren zugrunde liegende Lebenssachverhalt weitgehend identisch ist und das Verhalten des Beklagten zu 3) nicht \u00fcber das der von ihm gesteuerten Beklagten zu 2) hinausgeht, h\u00e4lt die Kammer eine Aussetzung der Verhandlung nicht f\u00fcr geboten. Bei der vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung hat sie vielmehr dem berechtigten Interesse der Kl\u00e4gerin an einer schnellen und effektiven Entscheidung durch das zust\u00e4ndige deutsche Verletzungsgericht den Vorrang gegeben. Die Kammer h\u00e4lt es \u2013 wie auch im Verh\u00e4ltnis der gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Klage \u2013 f\u00fcr zweckm\u00e4\u00dfig und sachgerecht, dass das mit dem nationalen Recht und der nationalen Rechtsprechung vertraute und daher sachn\u00e4here deutsche Gericht \u00fcber eine (Nicht-)Verletzung des Klagepatents entscheidet. Das gilt, wie die Kammer und das OLG D\u00fcsseldorf bereits in den vorgenannten Beschl\u00fcssen ausgef\u00fchrt haben, insbesondere im Hinblick auf die von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Verletzung mit \u00e4quivalenten Mitteln. Die Einsch\u00e4tzung der Beklagten, bei \u00c4quivalenzbeurteilungen komme Tatsachenfragen eine h\u00f6here Bedeutung zu als bei einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Verletzung, vermag die Kammer so pauschal nicht zu teilen. Es mag zwar sein, dass die Aufkl\u00e4rung der Voraussetzungen der \u00c4quivalenz f\u00fcr mehrere Jurisdiktionen \u2013 jedenfalls aus Sicht der Beklagten \u2013 durch ein einziges Gericht wirtschaftlicher ist. Dies \u00e4ndert aber nichts daran, dass die jeweiligen nationalen Gerichte sach- und beweisn\u00e4her sind.<\/p>\n

Da nicht ausgeschlossen ist, dass das englische Gericht in dieser Hinsicht ein Rechtsgutachten einholt, und neben dem deutschen Teil des Klagepatents drei weitere nicht-englische nationale Teile des Klagepatents vor dem englischen Gericht verhandelt werden, ist eine l\u00e4ngere Verfahrensdauer nicht unwahrscheinlich. Das gilt auch im Hinblick auf die derzeitige Verfahrenssituation. Es mag sein, dass dem englischen Gericht ein joint memorandum der beiden Parteigutachter zum deutschen Recht vorliegt, dass dem Gericht eine Beurteilung der Rechtslage nach deutschem Recht ohne Einholung eines weiteren Rechtsgutachtens erlaubt. Es darf aber nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass das englische Gericht neben den Rechtsfragen gegebenenfalls auch Tatsachenfragen als aufkl\u00e4rungsbed\u00fcrftig ansieht und zudem die Verletzung weiterer nationaler Teile des Klagepatents in Rede steht, von der nicht ersichtlich ist, dass das englische Gericht \u00fcber diese ohne weiteres wird entscheiden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Vor dem High Court of Justice wird voraussichtlich ab dem 07.04.2014 in der Sache m\u00fcndlich verhandelt. Ob es im englischen Verfahren der Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens bedarf, ist \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 nicht unwahrscheinlich. Davon ausgehend ist mit einer l\u00e4ngeren Verfahrensdauer zu rechnen. Zudem ist zu erwarten, dass sich an eine erstinstanzliche Entscheidung ein Berufungsverfahren anschlie\u00dfen wird. Wie bereits das OLG D\u00fcsseldorf in seinem Beschluss vom 04.03.2013 ausgef\u00fchrt hat, ist daher nicht einmal sicher davon auszugehen, dass das englische Verfahren vor dem Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats rechtskr\u00e4ftig beendet sein wird. Vor dem Hintergrund greift der Einwand der Beklagten, mit einer Markteinf\u00fchrung der Pemetrexed-Derivate sei vor Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats nicht zu rechnen, nicht durch. Der Kl\u00e4gerin ist jedenfalls aus jetziger Sicht ein Zuwarten bis zum Abschluss der englischen Verfahren nicht zumutbar.<\/p>\n

Von Bedeutung ist weiterhin, dass das hiesige Verfahren anders als das englische Verfahren darauf gerichtet ist, der Kl\u00e4gerin unmittelbar einen Unterlassungstitel zu verschaffen. Insofern ist nicht nur hinsichtlich Verfahrensdauer, sondern auch einem Erkenntnisverfahren aufgrund der M\u00f6glichkeit eines prozess\u00f6konomischeren Vorgehens vor einem deutschen Gericht der Vorzug zu geben. Dabei ist auch zu ber\u00fccksichtigen, dass der Unterlassungsanspruch eine Begehungsgefahr voraussetzt, die vom englischen Gericht nicht zu pr\u00fcfen ist, da im englischen Verfahren lediglich die Feststellung der Nicht-Verletzung durch den Vertrieb der angegriffenen Pemetrexed-Derivate begehrt wird. Auch wenn im \u00dcbrigen der dem englischen und dem hiesigen Verfahren zugrunde liegende Lebenssachverhalt identisch ist, wird eine Entscheidung der englischen Gerichte im Hinblick auf die Frage einer (Erst-)Begehungsgefahr keine weiteren Erkenntnisse f\u00fcr das hier anh\u00e4ngige Verfahren zu Tage f\u00f6rdern, so dass auch insoweit eine Aussetzung nicht veranlasst ist.<\/p>\n

G<\/p>\n

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 21.03.2014 rechtfertigt keine Wiederer\u00f6ffnung der Verhandlung. Auch das in dem Schriftsatz enthaltene neue tats\u00e4chliche Vorbringen stellt die Auffassung der Kammer nicht in Frage. Der Schriftsatz stellt grunds\u00e4tzlich nicht in Frage, dass Pemetrexeddikalium \u2013 gegebenenfalls mit im Vergleich zu Pemetrexeddinatrium herabgesetzter Verabreichungsmenge oder -zeit \u2013 zur Herstellung eines Arzneimittels im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 verwendbar ist. Selbst wenn diese ver\u00e4nderte Darreichungsform mit einer Herabsetzung der therapeutischen Wirksamkeit verbunden sein sollte, ist dies unbeachtlich. Weil eine bestimmte therapeutische Wirkung patentgem\u00e4\u00df nicht gefordert ist, solange der Wirkstoff \u00fcberhaupt eine Antifolatwirkung entfaltet. Das stellen aber auch die Beklagten nicht in Abrede.<\/p>\n

H<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91,92 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 S. 1 und 2 ZPO. Dem von der Kl\u00e4gerin hilfsweise geltend gemachten Vollstreckungsschutzantrag war nicht stattzugeben, da sie die Voraussetzungen des \u00a7 712 Abs. 1 ZPO weder dargelegt, noch gem\u00e4\u00df \u00a7 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.<\/p>\n

Streitwert:
\nInsgesamt: 7.500.000,00 EUR (gesamt), davon entfallen auf:
\nBeklagte zu 1): 2.500.000,00 EUR
\nBeklagte zu 2): 2.500.000,00 EUR
\nBeklagter zu 3): 2.500.000,00 EUR<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02206 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 3. April 2014, Az. 4b O 114\/12 Rechtsmittelinstanz: 2 U 16\/14<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[5,2],"tags":[],"class_list":["post-1242","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-5","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1242","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1242"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1242\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7116,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1242\/revisions\/7116"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1242"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1242"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1242"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}